C’era un signore che per strada fischiettava “vitti ‘na crozza”

Vitti ‘na crozza suttu a nu cannu u u u ni
Fui accuriusu e ci vusi spia a a ri
Idda m’arrispunniu cu gran dulu u u u ri
Muria senza toccu de campa a a a a ni
Tirullallerulallerulallerulallerulalla’

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CENTRE INTERNATIONAL POUR LE RÈGLEMENT DESDIFFERENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTSWASHINGTON, D.C


 
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Text (OCR)
CENTRE INTERNATIONAL POUR LE RÈGLEMENT DES
DIFFERENDS RELATIFS AUX INVESTISSEMENTS
WASHINGTON, D.C.
Dans une procédure entre
ANTOINE GOETZ &CONSORTS ET S.A. AFFINAGE DES METAUX
Demandeurs
et
REPUBLIQUE DU BURUNDI
Défenderesse
Affaire CIRDI No. ARB/01/2
SENTENCE
Membres du Tribunal
Monsieur le juge Gilbert Guillaume, Président
Monsieur le professeur Jean-Denis Bredin
Monsieur le professeur Ahmed Sadek El Kosheri
Secrétaire du Tribunal
Monsieur Paul-Jean Le Cannu
Date d’envoi aux Parties: 21 juin 2012
i
REPRESENTATION DES PARTIES
Les Demandeurs sont représentés par:
Maître Dominique Herbosch
Herbosch & Herbosch
Cabinet d’Avocats
Blijde Inkomst 4
2970’s Gravenwezel
Belgique
et
Monsieur le professeur Bernard Hanotiau
Maître Erica Stein
Hanotiau & van den Berg
IT Tower, 9e étage, B.9
480 Avenue Louise
1050 Bruxelles
Belgique
La Défenderesse est représentée par:
S.E. Madame Marie Ancilla Ntakaburimvo
Ministre de la Justice et Garde des Sceaux
Maître Protais Nkezimana
Avocat de l’Etat
Directeur du contentieux au Ministère de la
Justice
B.P. 180, Rue de la Révolution
Bujumbura
Burundi
et
Maître Sixte Sizimwe Kazirukanyo
Avocat au barreau du Burundi
Avenue de la Grèce n°110
Bujumbura
Burundi
et
Maître Nicolas Angelet
Liedekerke, Wolters, Waelbroek, Kirkpatrick
Boulevard de l’Empereur 3 Keizerslaan
B-1000 Bruxelles
Belgique
ii
TABLE DES MATIERES
I. INTRODUCTION ET PARTIES ...................................................................................................... 1
II. HISTORIQUE DE LA PROCEDURE .............................................................................................. 3
III. CONCLUSIONS ET MOYENS DES PARTIES ............................................................................ 17
1. Requête d’arbitrage du 5 décembre 2000 ............................................................................. 17
2. Conclusions du 27 août 2002 ............................................................................................... 19
3. Mémoire du 8 janvier 2003 .................................................................................................. 19
4. Contre-mémoire du 5 mai 2003 ........................................................................................... 22
5. Mémoire de synthèse du 19 juillet 2005 .............................................................................. 23
6. Mémoire en réponse du 30 juin 2011 ................................................................................... 28
7. Mémoire en réplique du 3 novembre 2011 .......................................................................... 32
8. Audiences ............................................................................................................................. 38
9. Mémoires après audience ..................................................................................................... 40
IV. DECISION DU TRIBUNAL .......................................................................................................... 41
1. Sur la compétence du Tribunal et la recevabilité de la demande ......................................... 41
2. Sur le droit applicable .......................................................................................................... 44
3. Sur la portée du Protocole d’accord du 2 avril 2004 ............................................................ 47
4. Sur le fond des demandes formulées par les Demandeurs ................................................... 52
A. En ce qui concerne la société AFFIMET .................................................................. 54
B. En ce qui concerne la société ABC ........................................................................... 67
C. En ce qui concerne les sociétés CCA et CCA Maintenance ...................................... 84
5. Sur la demande reconventionnelle du Burundi .................................................................... 86
A. Sur la compétence du Tribunal et la recevabilité de la demande
reconventionnelle ...................................................................................................... 87
B. Au fond ...................................................................................................................... 93
6. Sur l’évalution du préjudice des Demandeurs ...................................................................... 93
7. Sur les intérêts ...................................................................................................................... 97
8. Sur les frais de l’arbitrage .................................................................................................... 98
9. Dispositif ............................................................................................................................ 100
1
I. INTRODUCTION ET PARTIES
1. La présente affaire concerne un différend porté devant le Centre international pour le
règlement des différends relatifs aux investissements (« Centre » ou « CIRDI ») sur le
fondement de la Convention entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise et la
République du Burundi concernant l’encouragement et la protection réciproque des
investissements du 13 avril 1989 (« TPI » ou « Traité »), entrée en vigueur le 13
septembre 1993, et du Protocole d’accord relatif à une solution amiable du litige
« Antoine Goetz et consorts contre la République du Burundi » (affaire CIRDI ARB
95/3) (« Protocole d’accord du 23 décembre 1998 ») et de la Convention spéciale
relative au fonctionnement de la Société AFFIMET s.a. (« Convention spéciale du 23
décembre 1998 ») conclus par cette dernière et l’Etat burundais le 23 décembre 1998
(ensemble « Protocole n°1 »)1. Selon la requête d’arbitrage, la République du Burundi
aurait gravement méconnu son obligation, aux termes du TPI, de ne prendre aucune
mesure privative ou restrictive de propriété, ni aucune autre mesure ayant un effet
similaire à l’égard des investissements situés sur son territoire, et ce, notamment, en
ordonnant l’arrêt des activités commerciales et en forçant les Demandeurs à la
fermeture des sociétés de droit burundais S.A. African Bank of Commerce
(« ABC »), S.A. AFFIMET (« AFFIMET »), S.A. City Connexion Airlines
(« CCA »), S.A. CCA Maintenance (« CCA Maintenance »), détenues par les
Demandeurs2.
1 Procès-verbal d’échange des instruments de ratification de la Convention relative à l’encouragement
et à la protection réciproques des investissements entre l’Union économique belgo-luxembourgeoise et
la République du Burundi, signée à Bruxelles le 13 avril 1989 (pièce n°2 des Demandeurs).
2 Requête d’arbitrage, pp. 5-6. Dans leur Mémoire en réponse du 30 juin 2011, les Demandeurs ont
indiqué que leurs demandes sont fondées sur la Convention du CIRDI, le TPI et le Protocole d’accord
et la Convention spéciale du 23 décembre 1998 (v. par exemple Mémoire en réponse des Demandeurs
du 30 juin 2011, § 3 et note de bas de page 3, § 56).
2
2. Les Demandeurs sont des personnes physiques de nationalité belge, M. Antoine
Goetz3, Mme Theresia Pooters, M. Sven Goetz, Mme Sandra Weyler, M. Alain Goetz
et M. Sylvain Goetz (« consorts Goetz »), actionnaires principaux des sociétés de
droit burundais mentionnées ci-dessus, et la société AFFIMET (prise avec les
consorts Goetz, les « Demandeurs »).
3. Le Défendeur est la République du Burundi (« Défendeur » ou « Burundi »).
4. Les Demandeurs, d’une part, et le Défendeur, d’autre part, (ensemble les « parties »)
sont chacun représentés dans cette procédure par les personnes dont la liste est
dressée en page (i).
5. Avant de revenir sur l’historique de la procédure dans la présente affaire, le Tribunal
rappellera brièvement qu’un tribunal composé de MM. Prosper Weil (président),
Mohammed Bedjaoui et Jean-Denis Bredin s’était prononcé sur un premier différend
qui avait opposé M. Goetz et cinq autres actionnaires de la société AFFIMET à la
République du Burundi, différend né de la décision prise en 1995 par le
Gouvernement de la République du Burundi de retirer le certificat d’entreprise
franche qui avait été accordé à la société AFFIMET en 19934. Le 10 février 1999, ce
premier tribunal a rendu une sentence d’accord-partie, laquelle incorporait, d’une
part, une décision du tribunal notifiée aux parties le 2 septembre 19985 et, d’autre
part, le Protocole d’accord du 23 décembre 1998 ainsi que la Convention spéciale
3 M. Antoine Goetz est décédé le 21 janvier 2005. Les Demandeurs ont informé le Tribunal par lettre
du 26 décembre 2009 que les consorts Goetz étaient les héritiers légitimes de M. Antoine Goetz et que
la nièce de M. Antoine Goetz, Erica Goetz, également héritière, avait quant à elle renoncé à sa part
comme légataire universelle en échange d’un montant forfaitaire de 300.000 euros (v. lettre des
Demandeurs du 26 décembre 2009 ; déclaration de dévolution successorale dressée par Me Van Bael ;
déclaration de Mme Erica Goetz du 31 mars 2009).
4 Antoine Goetz et consorts c. République du Burundi (Affaire CIRDI No. ARB/95/3), Sentence du 10
février 1999, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, 2000, vol. 15, n°2, pp. 457-527.
5 Ibid., §§ 1-137.
3
également en date du 23 décembre 1998, cette Convention faisant partie intégrante du
Protocole aux termes de l’article 5 de ce dernier6.
II. HISTORIQUE DE LA PROCEDURE
6. Le 27 mars 2001, le CIRDI a enregistré la requête d’arbitrage des Demandeurs en
date du 5 décembre 2000. Conformément aux articles 6 et 7 du Règlement de
procédure relatif à l’introduction des instances de conciliation et d’arbitrage,
l’enregistrement de la requête a été notifié aux parties le même jour.
7. Par lettre en date du 13 avril 2001, le Centre a pris note de l’accord suivant des
parties quant au nombre d’arbitres et à leur mode de nomination : le Tribunal serait
composé de trois arbitres, chaque partie en nommant un et le troisième, Président du
Tribunal, étant nommé par accord des deux arbitres nommés par les parties.
8. Par lettre en date du 18 décembre 2001, les Demandeurs ont nommé en qualité
d’arbitre M. le professeur Jean-Denis Bredin, de nationalité française, lequel a
accepté sa nomination le 27 décembre 2001. La Défenderesse n’ayant pas nommé
d’arbitre dans les 90 jours suivant la notification de l’enregistrement de la requête, les
Demandeurs ont demandé au Président du Conseil administratif du CIRDI, par lettre
en date du 22 mai 2002, de procéder à la nomination des arbitres manquants,
conformément aux articles 38 de la Convention pour le règlement des différends
relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d’autres Etats (« Convention
du CIRDI » ou « Convention de Washington ») et 4 du Règlement de procédure
relatif aux instances d’arbitrage du CIRDI (« Règlement d’arbitrage »). Par lettre en
date du 19 juin 2002, conformément aux articles 38 et 40 de la Convention du CIRDI,
le Centre a informé les parties que le Président du Conseil administratif avait nommé
6 Ibid., pp. 518-525.
4
M. le professeur Ahmed Sadek El-Kosheri, de nationalité égyptienne, en qualité
d’arbitre et M. le professeur Prosper Weil, de nationalité française, pour exercer les
fonctions de Président du Tribunal. Par lettre en date du 25 juin 2002, le Centre a
informé les parties que les deux arbitres ainsi nommés avaient accepté leur
nomination et que, conformément à l’article 6(1) du Règlement d’arbitrage, le
Tribunal avait été constitué et l’instance réputée engagée à cette date. Mme Eloïse
Obadia a par ailleurs été désignée en qualité de secrétaire du Tribunal à cette même
date.
9. Le 27 août 2002, la Défenderesse a soumis des « conclusions relatives à la requête du
5 décembre 2000 » (« Conclusions du 27 août 2002 »).
10. Le 13 septembre 2002, le Centre a accusé réception de la somme de 50.000 dollars
américains, versée par les Demandeurs en paiement de l’acompte demandé par lettre
en date du 26 juin 2002.
11. Conformément à l’article 13 du Règlement d’arbitrage, une première session du
Tribunal arbitral s’est tenue au siège de la Banque mondiale à Paris, le 23 septembre
2002, en présence des conseils des deux parties. Lors de la session, il a notamment
été convenu, conformément à l’article 44 de la Convention de Washington, que le
Règlement d’arbitrage applicable serait celui en vigueur au 26 septembre 1984. Il a
également été convenu que la Défenderesse devrait produire les pièces mentionnées
dans leurs Conclusions du 27 août 2002 au plus tard le 28 octobre 2002; les
Demandeurs devraient produire leur Mémoire au plus tard le 10 janvier 2003 et la
Défenderesse son Contre-mémoire au plus tard le 21 mars 2003.
12. Les 28 et 31 octobre 2002, la Défenderesse a produit les documents auxquels
faisaient référence leurs conclusions du 27 août 2002.
5
13. Par lettre en date du 22 décembre 2002, le Centre a informé les parties que Mme
Gabriela Alvarez Avila était nommée en qualité de secrétaire du Tribunal, en
remplacement de Mme Obadia.
14. Le 8 janvier 2003, les Demandeurs ont déposé un Mémoire sur la compétence et le
fond (« Mémoire du 8 janvier 2003 »). Par lettre en date du 17 mars 2003, la
Défenderesse a demandé au Tribunal de bien vouloir lui accorder une prorogation de
délai de 60 jours pour le dépôt de son Contre-mémoire. Par lettre en date du 20 mars
2003, le Tribunal a fait part aux parties de sa décision de prolonger le délai de dépôt
du Contre-mémoire jusqu’au 15 mai 2003. Le 8 mai 2003, la Défenderesse a déposé
un Contre-mémoire sur la compétence et sur le fond daté du 5 mai 2003 (« Contremémoire
du 5 mai 2003 »).
15. A la suite d’une requête des Demandeurs visant au dépôt d’une Réponse au Contremémoire
de la Défenderesse et de nouvelles pièces, le Tribunal a accordé aux
Demandeurs, par lettre en date du 26 juin 2003, la possibilité de déposer, le 15 juillet
2003 au plus tard, de nouveaux documents conformément à l’article 34 du Règlement
d’arbitrage. Le Tribunal a également invité la Défenderesse à déposer, au plus tard le
15 août 2003, des documents en réponse à ceux présentés par les Demandeurs.
Considérant qu’un deuxième échange d’écritures n’était pas nécessaire, le Tribunal a
invité les parties à présenter leurs observations concernant les nouveaux documents
éventuellement déposés lors de l’audience sur le fond, et non par écrit. Dans cette
même lettre, le Tribunal a fixé les dates d’audience aux 24 et 25 novembre 2003 au
siège de la Banque mondiale à Paris.
16. Par lettre en date du 11 juillet 2003, à la suite de la décision du Tribunal mentionnée
ci-dessus, les Demandeurs ont soumis des pièces complémentaires.
17. Par lettre en date du 8 octobre 2003, le conseil des Demandeurs a demandé un report
de l’audience, étant dans l’incapacité d’y participer aux dates fixées par le Tribunal
pour des raisons de santé.
6
18. Par lettre en date du 11 novembre 2003, le Tribunal a accepté de reporter l’audience
et fixé celle-ci, par lettre en date du 3 décembre 2003, aux 2 et 3 mars 2004.
19. La Défenderesse n’ayant pas versé sa part de l’acompte sur les frais d’arbitrage, le
Centre a demandé aux parties, par lettre en date du 6 février 2004, de verser le 16
février 2004 au plus tard la somme dont le Centre avait demandé paiement pour la
première fois le 26 juin 2002.
20. Par lettre en date du 12 février 2004, les Demandeurs ont fait savoir au Tribunal
qu’ils n’étaient pas disposés à verser la somme demandée par le Centre à la place de
la Défenderesse. Par lettre en date du 18 février 2004, le Centre a informé les parties
que l’audience était annulée et que si le paiement de l’avance demandée n’était pas
effectué dans un délai de 15 jours à compter de cette notification, le Secrétaire
général demanderait au Tribunal de suspendre l’instance, conformément à l’article
14(3)(d) du Règlement administratif et financier.
21. Par lettre en date du 8 mars 2004, n’ayant pas reçu des parties la somme requise pour
couvrir les frais de la procédure, le Secrétaire général du CIRDI a demandé au
Tribunal de suspendre l’instance en application de l’article 14(3)(d) du Règlement
administratif et financier. Par lettre en date du 12 mars 2004, le Centre a informé les
parties de la décision du Tribunal de suspendre l’instance.
22. Par lettre en date du 14 septembre 2004, le conseil des Demandeurs a informé le
Centre que le Ministre de la Justice et Garde des Sceaux du Burundi et ses clients
avaient signé le 2 avril 2004 un protocole d’accord impliquant un engagement formel
de l’Etat du Burundi à accorder des indemnités aux consorts Goetz (« Protocole
d’accord du 2 avril 2004 » ou « Protocole n°2 »7). Cet accord prévoyait en outre la
7 Protocole d’accord à une solition [sic] à l’amiable du litige (Antoine Goetz / Etat du Burundi :
Affaire CIRDI ARB-01-2) du 2 avril 2004 (pièce n°23 des Demandeurs).
7
désignation d’un expert afin de négocier le règlement de l’indemnité et, à défaut de
règlement de l’indemnité à convenir entre les parties, la possibilité de poursuivre la
procédure d’arbitrage. Le conseil des Demandeurs indiquait qu’en conséquence, il
n’y avait pas lieu de mettre fin à l’instance.
23. Par lettre en date du 13 octobre 2004, le Centre a informé les parties que Mme
Aurélia Antonietti remplaçait temporairement Mme Gabriela Alvarez Avila dans ses
fonctions de secrétaire du Tribunal jusqu’à la mi-février 2005. Après cette période,
Mme Obadia a succédé à Mme Alvarez Avila et repris ses fonctions de secrétaire du
Tribunal.
24. Par lettre en date du 5 janvier 2005, les Demandeurs ont informé le Centre que
l’expert désigné avait renoncé à sa mission et qu’ils insistaient auprès de la
Défenderesse sur le respect du Protocole d’accord du 2 avril 2004.
25. Par lettre en date du 25 janvier 2005, Me Tondreau a informé le Tribunal qu’il
agissait en qualité de conseil de l’Etat du Burundi et succédait à Me Birihanyuma et
Me Ndikumasabo.
26. Par lettre en date du 25 janvier 2005, le Tribunal a invité la République du Burundi à
lui confirmer la nomination de Me Tondreau en qualité de conseil dans cette affaire et
à lui adresser une autorisation écrite en ce sens.
27. Par lettre en date du 28 janvier 2005, les Demandeurs ont fait part au Tribunal du
décès de M. Antoine Goetz survenu le 21 janvier 2005.
28. Par lettre en date du 19 juillet 2005, la Défenderesse a demandé à ce que l’instance
reprenne et que soient échangés de nouveaux mémoires. Le 20 juillet 2005, la
Défenderesse a déposé un Mémoire de synthèse (« Mémoire de synthèse du 19 juillet
2005 »).
8
29. Par lettre en date du 21 juillet 2005, le Centre a informé la Défenderesse qu’il ne
pouvait transmettre le Mémoire de synthèse au Tribunal et aux Demandeurs,
l’instance étant toujours suspendue en vertu de l’article 14(3)(d) du Règlement
administratif et financier. Le Centre a également rappelé à la Défenderesse que
l’instance ne pourrait reprendre que si l’une des parties versait la part non réglée de
l’avance demandée par le Centre pour couvrir les frais de la procédure.
30. Par lettre en date du 23 septembre 2005, Me Tondreau a transmis au Tribunal la
confirmation écrite de son mandat signé par les Ministres de la Justice et des Finances
et en date du 15 septembre 2005.
31. Par lettre en date du 8 septembre 2006, la procédure étant suspendue depuis plus de
deux ans et une moitié de l’avance restant toujours impayée, le Centre a notifié aux
parties qu’il proposait de demander au Tribunal de mettre fin à l’instance,
conformément à l’article 14(3)(d) du Règlement administratif et financier. Les
parties étaient invitées à faire part au Centre de leurs éventuelles observations sur la
question le 6 octobre 2006 au plus tard.
32. Par lettre en date du 3 octobre 2006, les Demandeurs ont invité la Défenderesse à
prendre position sur la réalisation du paiement de l’avance annoncé par la
Défenderesse par lettres en date des 23 septembre et 23 décembre 2005. Les
Demandeurs priaient également le Centre de bien vouloir attendre avant d’envisager
d’inviter le Tribunal à mettre fin à l’instance.
33. Par lettre en date du 5 octobre 2006, le Centre a invité la Défenderesse à l’éclairer sur
le paiement de l’avance. Il a également invité les Demandeurs à l’informer de la
décision des héritiers de feu M. Goetz quant à la reprise de l’instance, ainsi que de la
décision des demandeurs intervenus aux côtés de feu M. Goetz sur la poursuite de la
procédure d’arbitrage en leur nom personnel, les Demandeurs y ayant fait référence
dans une lettre en date du 30 décembre 2005.
9
34. Par lettre en date du 5 octobre 2006, la Défenderesse a informé le Centre qu’il
appartenait aux Demandeurs de prendre position sur la question de savoir s’ils avaient
décidé de provisionner le CIRDI en lieu et place de la Défenderesse et, dans cette
hypothèse, de fixer la Défenderesse quant à la reprise de l’instance.
35. Par lettre en date du 6 octobre 2006, le Centre a invité les Demandeurs à lui faire
savoir dans un délai de dix jours s’ils restaient opposés au paiement de l’avance en
lieu et place de la Défenderesse.
36. Par lettre en date du 15 octobre 2006, les Demandeurs se sont déclarés disposés à
procéder au paiement de l’avance et ont confirmé que les héritiers de feu M. Goetz
souhaitaient poursuivre la procédure d’arbitrage, les droits d’héritage à partager entre
eux n’ayant toutefois pas encore été répartis.
37. Par lettre en date du 26 octobre 2006, le Centre a invité l’une ou l’autre des parties à
effectuer le paiement de l’avance due au plus tard le 27 novembre 2006. Par lettre en
date du 27 novembre 2006, les Demandeurs ont informé le Centre que le paiement de
l’avance demandée avait été effectué.
38. Par lettre en date du 1er décembre 2006, ayant reçu le paiement effectué par les
Demandeurs, le Centre a informé les parties de la reprise de l’instance à compter de
cette date, conformément à l’article 14(3)(d) du Règlement administratif et financier.
39. Par lettre en date du 18 novembre 2008, les Demandeurs ont informé le Tribunal que
les héritiers de feu M. Goetz avaient conclu un accord avec Mme Erica Goetz en sa
qualité de légataire universelle et que cette dernière n’avait plus d’intérêt à reprendre
la procédure d’arbitrage. Dans l’hypothèse où la Défenderesse se serait refusée à
nommer un nouvel expert en remplacement du précédent sur le fondement du
Protocole d’accord du 2 avril 2004, les autres héritiers souhaitaient reprendre et
poursuivre la procédure d’arbitrage et se réservaient le droit d’inviter le Tribunal à
nommer un expert chargé de la même mission.
10
40. Par lettre en date du 8 décembre 2008, la Défenderesse a fait part de ses
commentaires sur la lettre des Demandeurs, indiquant que les indications fournies par
les Demandeurs sur Mme Erica Goetz et les autres héritiers étaient insuffisantes et
réclamant des pièces supplémentaires, rappelant qu’elle avait déposé un Mémoire de
synthèse accompagné de pièces en juillet 2005, confirmant qu’elle ne désignerait pas
de nouvel expert et estimant que les Demandeurs devaient, s’ils souhaitaient la
désignation d’un expert, solliciter cette dernière dans les formes procédurales
habituelles.
41. Par lettre en date du 9 décembre 2008, les Demandeurs ont été invités à répondre aux
points soulevés par la Défenderesse. Le Mémoire de synthèse déposé le 20 juillet
2005 leur a été transmis accompagné de ses pièces sous ce même pli.
42. Par lettre en date du 17 décembre 2008, les Demandeurs ont indiqué qu’ils
fourniraient à la Défenderesse les pièces demandées concernant Mme Erica Goetz et
que Mme Pooters Theresia, veuve de feu M. Goetz, avait repris avec ses enfants tous
les droits que le défunt avait acquis dans les sociétés burundaises. Concluant que les
consorts Goetz gardaient dès lors un intérêt légitime à solliciter la réparation du
préjudice subi et que la Défenderesse était tenue de respecter le Protocole d’accord du
2 avril 2004, les Demandeurs sollicitaient à nouveau auprès de la Défenderesse la
nomination d’un nouvel expert en remplacement du précédent, sur le fondement du
Protocole d’accord ci-dessus mentionné.
43. Par lettre en date du 18 décembre 2008, la Défenderesse a (1) pris acte de ce que les
Demandeurs lui feraient parvenir les pièces demandées concernant Mme Erica Goetz,
(2) a fait valoir que l’exécution ou l’interprétation du Protocole d’accord du 2 avril
2004, question reprise dans le Mémoire de synthèse, ne pouvait se faire sur base d’un
simple échange de lettres et (3) a confirmé qu’elle ne désignerait pas d’autre expert.
44. Constatant qu’aucun acte de procédure n’avait été enregistré depuis le 17 décembre
2008, le Tribunal a informé les parties, par lettre en date du 23 décembre 2009, de son
11
intention de prendre note du désistement de l’instance pour cause d’inactivité, en
application de l’article 45 du Règlement d’arbitrage.
45. Par lettre en date du 28 décembre 2009, les Demandeurs ont transmis au Tribunal la
déclaration de dévolution successorale et la déclaration de Mme Erica Goetz en sa
qualité de légataire universelle et la confirmation de sa renonciation à la seconde
procédure d’arbitrage contre la Défenderesse. Ils ont également indiqué qu’ils
contestaient le désistement présumé et insistaient sur la poursuite de l’instance dans la
mesure où la Défenderesse ne serait pas disposée à respecter le Protocole d’accord du
2 avril 2004.
46. Par lettre en date du 1er septembre 2009 reçue le 29 décembre 2009, Me Angelet a
informé le Tribunal que la Défenderesse l’avait désigné en qualité de conseil dans
cette affaire et a joint à sa lettre un pouvoir signé par le Ministre de la Justice et
Garde des Sceaux du Burundi.
47. Par lettre en date du 18 janvier 2010, le Centre a informé les parties que M. le
professeur Prosper Weil avait démissionné de ses fonctions d’arbitre et Président du
Tribunal. Le Centre a également précisé que, conformément à l’article 11 du
Règlement d’arbitrage du CIRDI, la vacance résultant de la démission de M. le
professeur Weil devait être remplie selon les modalités adoptées pour procéder à sa
nomination, soit par le Président du Conseil administratif du CIRDI. L’instance a été
suspendue conformément aux dispositions de l’article 10(2) du Règlement
d’arbitrage.
48. Par lettre en date du 4 mai 2010, après avoir recueilli les commentaires des parties sur
la personne dont le Centre avait l’intention de proposer la nomination au Président du
Conseil administratif, le Centre a notifié aux parties que M. le juge Gilbert Gillaume
avait accepté sa nomination en qualité d’arbitre et Président du Tribunal.
Conformément à l’article 12 du Règlement d’arbitrage, la procédure arbitrale a repris
au point où elle était arrivée au moment où la vacance s’est produite. Par cette même
12
lettre, le Centre a informé les parties que Mme Aïssatou Diop remplirait désormais
les fonctions de secrétaire du Tribunal.
49. Par lettre en date du 24 mai 2010, le Tribunal a demandé aux parties de lui faire
connaître leur point de vue sur la suite de la procédure, au plus tard le 2 juillet 2010.
50. Par lettre en date du 28 juin 2010, le conseil des Demandeurs a proposé
l’établissement d’un nouveau calendrier prévoyant deux échanges de mémoires,
précédés par une procédure de production de documents. Il a en outre informé le
Tribunal que M. le Professeur Bernard Hanotiau assisterait désormais ses clients dans
la défense de leurs intérêts.
51. Par lettre en date du 16 juillet 2010, la Défenderesse a informé le Tribunal qu’elle
reviendrait sur les diverses questions soulevées par les Demandeurs à la fin du mois
d’août ou au début du mois de septembre 2010. Par lettre en date du 22 juillet 2010,
le Tribunal a demandé à la Défenderesse de lui faire connaître son point de vue sur la
suite de la procédure au plus tard le 27 août 2010.
52. Par lettre en date du 25 août 2010, la Défenderesse a informé le Tribunal qu’elle
marquerait son accord sur l’échange d’un seul mémoire et qu’elle estimait tardive la
demande d’une procédure de production de documents formulée par les Demandeurs.
53. Par lettre en date du 28 septembre 2010, les Demandeurs ont indiqué au Tribunal
qu’ils demandaient à ce que le Mémoire de synthèse du 19 juillet 2005 soit écarté des
débats et proposaient que soit prévue une procédure de production de documents
suivie d’un seul échange de mémoires.
54. Par lettre en date du 28 octobre 2010, le Tribunal a fait part aux parties de ce qui suit :
« Au vu des observations ainsi présentées, le tribunal a en premier lieu
accepté que soit versé au dossier de l’instance le mémoire produit par le
défendeur le 19 juillet 2005.
13
Le Tribunal a en second lieu pris note du fait que, dans le dernier état de
leurs conclusions, les parties s’accordent sur la nécessité de procéder à
un ultime échange de mémoires.
Compte tenu du contenu du mémoire du 19 juillet 2005 et du temps
écoulé depuis son dépôt, le Tribunal autorise les demandeurs à solliciter
du défendeur tout document utile à la préparation de leur nouveau
mémoire. Le défendeur disposera d’un délai de deux mois à compter de
la réception de la demande pour produire ces documents ou se refuser
éventuellement à une telle production. En cas de désaccord, le Tribunal
tranchera.
Le nouveau mémoire des demandeurs sera présenté au plus tard le 30
mars 2011. Le nouveau mémoire du défendeur sera présenté au plus tard
trois mois après réception du mémoire des demandeurs.
Les dates d’audience seront fixées ultérieurement, une fois versées les
sommes nécessaires à la poursuite de la procédure ».
55. Par lettres en date des 9 et 17 décembre 2010, les Demandeurs ont adressé à la
Défenderesse leurs demandes de production de documents. Par lettre en date du 9
février 2011, la Défenderesse a fait part aux Demandeurs de leurs réponses aux
demandes formulées. Par lettre en date du 10 février 2011, les Demandeurs ont
demandé à pouvoir présenter des observations sur les réponses de la Défenderesse.
56. Par lettre en date du 17 février 2011, le Centre a informé les parties que M. Paul-Jean
Le Cannu remplirait désormais les fonctions de secrétaire du Tribunal dans cette
affaire. Par lettre de ce même jour, les Demandeurs ont présenté des observations sur
la lettre de la Défenderesse en date du 9 février 2011.
57. Par lettre en date du 21 février 2011, la Défenderesse a soumis des observations en
complément de celles présentées le 9 février 2011. Par courriel en date du 22 février
2011, les Demandeurs ont fait part de leurs commentaires sur la dernière lettre de la
Défenderesse.
58. Par lettre en date du 3 mars 2011, le Tribunal a informé les parties qu’il se réunirait
fin mars, profitant de la présence à Paris de M. le professeur El-Kosheri, et prendrait
alors une décision sur la demande de production de pièces des Demandeurs. Par voie
14
de conséquence, la date de dépôt du mémoire des Demandeurs, initialement fixée au
30 mars 2011, a été reportée au vendredi 13 mai 2011.
59. Par lettre en date du 16 mars 2011, la Défenderesse a soumis des observations en
complément de sa lettre en date du 21 février 2011.
60. Par lettre en date du 4 avril 2011, le Tribunal a informé les parties de sa décision sur
les demandes de production de document formulées par les Demandeurs dans les
termes suivants :
« Ayant examiné les lettres du Défendeur des 9 et 21 février 2011, ainsi
que les lettres des Demandeurs des 9 et 17 décembre 2010 et du 17
février 2011, et leur courriel du 22 février 2011, le Tribunal a estimé
qu’il n'était pas nécessaire, au sens des articles 43 de la Convention
CIRDI et 34 (2) du Règlement d'arbitrage CIRDI, d’inviter le Défendeur
à fournir les documents dont la production avait été sollicitée par les
Demandeurs. Le Tribunal a de ce fait décidé de rejeter les demandes
formulées dans les lettres des Demandeurs des 9 et 17 décembre 2010.
Le Tribunal se réserve toutefois le droit de demander ultérieurement la
production de tout document dont il lui paraîtrait nécessaire de disposer.
Les dates de dépôt des mémoires demeurent dès lors inchangées:
vendredi 13 mai 2011 pour le dépôt du nouveau mémoire des
Demandeurs et 3 mois après réception de ce mémoire pour le nouveau
mémoire du Défendeur ».
61. Par lettre en date du 19 avril 2011, le Tribunal a pris note de l’accord des parties,
notifié le 18 avril, sur le calendrier de dépôt des écritures, lequel prévoyait que les
mémoires des Demandeurs et de la Défenderesse devraient être déposés au plus tard
les 30 juin et 15 novembre 2011 respectivement.
62. Par lettre en date du 17 mai 2011, Me Nicolas Angelet a informé le Tribunal que Me
Sixte Sizimwe Kazirukanyo, Me Protais Nkezimana et lui-même constituaient les
conseils officiels de la République du Burundi dans cette affaire et a joint à sa lettre
un pouvoir en date du 15 février 2011 signé par la Ministre de la Justice.
63. Par lettre en date du 17 mai 2011, les Demandeurs ont demandé au Tribunal le
réexamen de sa décision sur la demande G de production de documents ou, à défaut,
15
la désignation par le Tribunal d’un expert pour l’évaluation des dommages dans cette
affaire. Par lettre en date du 20 mai 2011, la Défenderesse s’est opposée à ces
demandes. Par lettre en date du 25 mai 2011, les Demandeurs ont fait part de leurs
observations sur la lettre de la Défenderesse du 20 mai 2011.
64. A la suite de ces échanges de correspondance, le Tribunal a, par lettre du 7 juin 2011,
informé les parties de sa décision dans les termes suivants :
« Ayant examiné les lettres des Demandeurs des 17 et 25 mai 2011, ainsi
que la lettre du Défendeur du 20 mai 2011, le Tribunal n’a été convaincu
ni de la nécessité de revenir sur sa décision de rejet de la Demande G de
production de documents, communiquée par lettre du 4 avril 2011, ni de
celle de nommer un expert. La demande formulée par les Demandeurs
dans leurs lettres des 17 et 25 mai 2011 est donc écartée. Le Tribunal se
réserve toutefois la possibilité de prendre ultérieurement toute mesure
d’instruction qui pourrait se révéler nécessaire ».
65. Les Demandeurs ont déposé le 30 juin 2011 leur Mémoire en réponse sur la
compétence et le fond (« Mémoire en réponse du 30 juin 2011 ») , accompagné de ses
pièces. Le 3 novembre 2011, la Défenderesse a déposé sa Réplique (« Mémoire en
réplique du 3 novembre 2011 ») et les pièces qui l’accompagnaient.
66. Des audiences sur la compétence et le fond ont eu lieu dans les bureaux de la Banque
mondiale à Paris les 28 et 29 novembre 2011.
Étaient présents à ces audiences pour les Demandeurs :
Me Erica Stein
Mlle Chloé Vialard
Cabinet Hanotiau & van den Berg
Étaient présents pour la Défenderesse :
Me Nicolas Angelet
Me Vanessa Maratazzi
Cabinet Liedekerke
Me Sixte Sizimwe Kazirukanyo
Avocat au barreau du Burundi
16
Me Protais Nkezimana
Avocat de l’État, Directeur du contentieux au Ministère de la Justice
67. Lors de l’audience du 29 novembre 2011, le Tribunal a octroyé aux parties un délai
raisonnable de quelques semaines afin qu’elles lui présentent leurs conclusions
relatives aux frais de l’arbitrage. Il a également invité les parties, et tout
particulièrement les Demandeurs, à lui fournir dans un délai de deux mois tous
renseignements ou documents en leur possession concernant le sort des actifs et
passifs figurant au bilan de chacune des sociétés concernées après la cessation de leur
activité.
68. Par courriels en date du 12 décembre 2011, les parties ont informé le Tribunal de leur
accord visant à soumettre chacune l’état de leurs dépenses dans un délai de 15 jours
après la clôture de l’instance, ce à quoi le Tribunal a indiqué ne pas avoir d’objection.
69. Le 27 janvier 2012, le Défendeur a présenté un dossier de pièces additionnelles dont
la traduction jurée a été communiquée par courriel le 2 février 2012.
70. Le 30 janvier 2012, les Demandeurs ont adressé une lettre au Tribunal concernant les
questions posées lors de l’audience. Ce même jour, le Défendeur a adressé au
Tribunal une lettre concernant les pièces additionnelles soumises le 27 janvier 2012.
71. Par lettre en date du 31 janvier 2012, le Tribunal a invité le Défendeur à déposer un
mémoire présentant les documents qu’il a produits dans un délai de deux semaines.
Dans cette même lettre, le Tribunal invitait également les Demandeurs à déposer leurs
observations en réponse dans un délai identique à compter du dépôt du mémoire de la
Défenderesse.
72. Le 14 février 2012, le Défendeur a déposé un Mémoire présentant les pièces
additionnelles soumises le 27 janvier 2012 (« Mémoire après audience du
Défendeur »).
17
73. Le 28 février 2012, les Demandeurs ont déposé un Mémoire en réponse accompagné
de deux pièces (« Mémoire après audience des Demandeurs »).
74. Par lettre en date du 9 mai 2012, le Président du Tribunal a informé les parties que le
Tribunal déclarait l’instance close en application de l’article 38(1) du Règlement
d’arbitrage du CIRDI. Conformément à l’article 28(2) de ce même Règlement et à
l’accord des parties transmis par courriel du 12 décembre 2011, le Président du
Tribunal invitait les parties à soumettre au Tribunal un état raisonnable des dépenses
qu’elles avaient chacune engagées ou supportées au cours de la procédure, et ce dans
un délai de 15 jours à compter de cette lettre.
75. Par lettre en date des 23 et 24 mai 2012, le Défendeur a communiqué au Tribunal
l’état de ses dépenses. Le Défendeur indique ainsi avoir engagé dans cet arbitrage des
dépenses d’un montant de 65.723,21 euros ; il indique également avoir versé des
acomptes sur les frais d’arbitrage d’un montant total de 95.000 dollars américains.
Par lettre en date du 24 mai 2012, les Demandeurs ont communiqué au Tribunal l’état
de leurs dépenses. Les Demandeurs indiquent avoir engagé dans cet arbitrage des
dépenses d’un montant de 382.608,90 euros et avoir versé des acomptes sur les frais
d’arbitrage d’un montant total de 194.970 dollars américains.
III. CONCLUSIONS ET MOYENS DES PARTIES
1. Requête d’arbitrage du 5 décembre 2000
76. M. Antoine Goetz, Mme Theresia Pooters, M. Sven Goetz, Mme Sandra Weyler, M.
Alain Goetz et M. Sylvain Goetz, agissant en qualité de fondateurs et d’actionnaires
principaux des sociétés AFFIMET, ABC, CCA et CCA Maintenance d’une part et la
société AFFIMET d’autre part ont, le 5 décembre 2000, adressé au Secrétaire général
du CIRDI une requête tendant à l’arbitrage de certains différends nés entre eux et la
18
République du Burundi. Dans cette requête, les Demandeurs exposent que la société
AFFIMET était titulaire au Burundi d’un certificat d’entreprise franche qui a été
révoqué par les autorités locales le 29 mai 1995. Ils rappellent qu’un tribunal arbitral
du CIRDI a constaté le 2 décembre 1998 dans l’affaire CIRDI No. ARB/95/3 que
cette révocation n’était « pas assorti[e] de l’indemnité adéquate et effective à laquelle
[sa] licéité internationale […] était subordonnée »8. A la suite de cette décision, le
Burundi et la société AFFIMET ont conclu le 23 décembre 1998 un protocole
d’accord « prévoyant la restitution du bénéfice du régime de la zone franche et le
remboursement des taxes payées pendant la période de retrait du certificat de zone
franche »9. Cet accord a été « consacré par une sentence définitive du Tribunal le
10.2.1999 accordant en outre à la République du Burundi d’apurer le montant à
restituer par versements mensuels »10.
77. Les Demandeurs ajoutent que ces engagements n’ayant pas été respectés, ils ont
sollicité et obtenu des tribunaux belges un jugement d’exequatur et deux saisies
arrêts. Ils exposent qu’à la suite de ces décisions, le Burundi a pris diverses mesures
de représailles à l’encontre de la société AFFIMET et des autres sociétés dont ils sont
actionnaires. Ils estiment avoir droit à indemnisation des divers préjudices subis par
eux et sollicitent la constitution d’un nouveau tribunal arbitral dans le cadre du CIRDI
par application de la Convention de Washington, du TPI et du Protocole d’accord du
23 décembre 1998.
8 Requête d’arbitrage, p. 4.
9 Ibid.
10 Ibid.
19
2. Conclusions du 27 août 2002
78. Après constitution du Tribunal arbitral, le Burundi par lettre du 27 août 2002 a fait
connaître au Tribunal que, selon lui, la demande des consorts Goetz soulève des
questions procédurales préalables. Il expose que « la requête ne serait pas conforme
aux statuts d’African Bank of Commerce »11 et serait de ce fait irrecevable. Il soutient
que le Tribunal n’a pas compétence pour statuer à nouveau sur le litige opposant
AFFIMET au Burundi. Il ajoute que « la demande des actionnaires d’African Bank of
Commerce est confuse et devrait être déclarée irrecevable […] exceptio obscuri
libelli »12. Il conclut au rejet de la requête comme irrecevable et non fondée. Il
demande en outre que le Tribunal accorde au Burundi « le manque à gagner à
préciser ultérieurement par rapport au programme d’investissements qui était
attendu des demandeurs »13.
3. Mémoire du 8 janvier 2003
79. Par mémoire du 8 janvier 2003, les Demandeurs exposent que « [l]a requête
introduite par tous les actionnaires de la s.a. African Bank of Commerce doit être
déclarée recevable »14. Ils soutiennent que le déclinatoire de compétence présenté par
le Burundi doit être rejeté. Ils ajoutent qu’il en est de même de l’exceptio obscuri
libelli.
80. Les Demandeurs précisent en outre les statuts et l’objet des quatre sociétés en cause.
Ils ajoutent que les sociétés AFFIMET, ABC et CCA Maintenance étaient titulaires
11 Conclusions du 27 août 2002, p. 1.
12 Ibid., p. 3
13 Ibid., p. 9.
14 Mémoire du 8 janvier 2003, p. 4.
20
de certificats d’entreprise franche leur permettant de « bénéficier d’un ensemble
d’exonérations fiscales et douanières ainsi que de mesures d’incitation dans le
domaine de la législation du travail et du contrôle des changes »15 prévues par le
droit local. Une demande en vue de l’obtention d’un tel certificat avait en outre été
présentée par la société CCA et était sur le point d’être accordée.
81. Les consorts Goetz rappellent que, le Burundi ayant révoqué unilatéralement le
certificat d’entreprise franche d’AFFIMET, ils ont engagé une première procédure
arbitrale dans le cadre du CIRDI. Le tribunal arbitral, par décision du 2 septembre
1998, a invité le Burundi « à décider souverainement soit de verser l’indemnité
adéquate effective, à laquelle l’article 4 de la Convention bilatérale subordonne la
licéité internationale de la révocation du certificat d’entreprise franche accordé à la
société Affimet, soit d’abroger l’ordonnance ministérielle n° 750-184 du 29 mai
1995, suivi du rétablissement du certificat d’entreprise franche »16. Suite à cette
décision, un protocole d’accord a été conclu entre les parties accompagné d’une
Convention spéciale relative au fonctionnement de la société AFFIMET. Ce
Protocole et cette Convention ont été intégrés dans une sentence arbitrale en date du
10 février 1999. La sentence ainsi rendue accordait au Burundi des facilités de
règlement et le condamnait à rembourser aux consorts Goetz la moitié des dépenses
de procédure.
82. Faute d’exécution de la sentence par le Burundi, les Demandeurs ont saisi les
juridictions belge et française et obtenu de celles-ci des mesures d’exécution forcée.
A la suite de ces mesures, la société AFFIMET a fait l’objet de diverses
« tracasseries » administratives, notamment de la part des services des douanes en
15 Ibid., p. 6.
16 Ibid., p. 11.
21
violation de la Convention spéciale. Il en est résulté pour la société « une réduction
importante du chiffre d’affaires et un dommage considérable »17.
83. Les Demandeurs ajoutent que d’autres mesures privatives ou restrictives de propriété
ont été prises par la Banque de la République du Burundi (« BRB » ou « Banque
Centrale ») et le Ministre du commerce du Burundi à l’encontre des trois autres
sociétés, culminant en 2000 avec la fermeture de la société ABC par la gendarmerie.
84. Les consorts Goetz soutiennent que les mesures prises à l’encontre de la société
AFFIMET ont été adoptées en méconnaissance de la Convention spéciale, ne
reposent pas sur des motifs valables, et n’ont pas été prises selon une procédure
légale. Ils ajoutent que les mesures de suspension et de fermeture concernant les trois
autres sociétés sont contraires aux articles 3(1) et 3(2) du TPI et doivent être
sanctionnées par le paiement d’une indemnité selon les principes énoncés à l’article
4(2). Ils estiment que la demande reconventionnelle du Burundi est sans fondement.
85. Les consorts Goetz concluent qu’il plaise au Tribunal :
« déclarer l’action des parties demanderesses introduite par la requête du
5 décembre 2000 recevable et fondée,
- en ce qui concerne la demande des requérants, actionnaires des sociétés
s.a. African Bank of Commerce, s.a. City Connexion Airlines et s.a.
C.C.A. Maintenance,
condamner la République du Burundi à payer en faveur des parties
demanderesses une indemnité adéquate d’un montant de 16.000.000
USD augmenté des intérêts légaux à 8 % à partir du 5 décembre 2000,
sous réserve d’augmentation en cours d’instance
- concernant la demande de la s.a. Affimet,
condamner la République du Burundi à payer en faveur de la s.a. Affimet
une indemnité adéquate d’un montant de 14.000.000 USD, augmenté des
17 Ibid., p. 15.
22
intérêts légaux à 8 % à partir du 5 décembre 2000, sous réserve
d’augmentation en cours d’instance,
- déclarer la demande reconventionnelle non-fondée
condamner la partie défenderesse aux frais de la procédure
d’arbitrage »18.
4. Contre-mémoire du 5 mai 2003
86. Dans son Contre-mémoire en date du 5 mai 2003, le Burundi maintient l’exception
d’irrecevabilité tirée des statuts de la société ABC. Il expose que le Tribunal n’a pas
compétence pour statuer à nouveau sur le litige opposant AFFIMET au Burundi. En
effet, ce litige a été définitivement tranché et l’accord conclu entre les parties a été
exécuté. Ni l’article 2 du Protocole, ni l’article 13 de la Convention spéciale ne
permettent de rouvrir ce dossier. De plus, le mandat donné à l’avocat des Demandeurs
ne vise pas la demande de la société AFFIMET qui, pour ce motif encore, est
irrecevable. Enfin, les conclusions relatives à l’indemnisation de la société ABC sont
libellées de façon obscure et son éventuelle indemnisation se confond avec celle
opérée pour la société AFFIMET. De ce fait, elles sont également irrecevables.
87. A titre subsidiaire, l’Etat défendeur expose que selon le Protocole d’accord entre les
parties « la société AFFIMET doit donner décharge à l’Etat du BURUNDI et
renoncer à toute demande, action ou réclamation quelconque devant le CIRDI »19. En
outre, selon le contrat d’exécution du Protocole, « les consorts Goetz agissant tant en
leur nom personnel qu’au nom d’AFFIMET renoncent, à tout recours, […] tant à
charge de la République du Burundi que de la Banque de la République du
18 Ibid., pp. 32 et 33.
19 Contre-mémoire du 5 mai 2003, p. 7.
23
Burundi »20. Le Tribunal ne saurait par suite statuer sur les litiges concernant la
société AFFIMET et les consorts Goetz en tant qu’actionnaires de la société ABC.
Quant à leur demande en tant qu’actionnaires des sociétés CCA et CCA Maintenance,
elle ne peut qu’être rejetée, aucun préjudice n’étant établi. Le Burundi conteste enfin
certaines affirmations du mémoire des Demandeurs comme foncièrement erronées.
88. En conclusion, le Burundi demande au Tribunal :
« 1) à titre principal :
- déclarer irrecevable la requête des demandeurs ;
- dire pour droit que votre Tribunal n’est pas compétent pour connaître
deux fois la même cause ;
- délaisser les frais et les dépens aux requérants ;
2) à titre subsidiaire :
- si pa[r] extraordinaire, elle était dite recevable, statuer qu’elle est sans
aucun fondement ;
- constater la transaction entre parties ;
- cependant, accorder à l’Etat du BURUNDI le manque à gagner subi du
fait de la non réalisation par les requérants des investissements auxquels
ils s’étaient engagés ».21
5. Mémoire de synthèse du 19 juillet 2005
89. Dans un deuxième mémoire en date du 19 juillet 2005, l’Etat défendeur rappelle et
précise les faits à l’origine du différend. Il soutient que lors de la première procédure
engagée dans le cadre du CIRDI, il « ne fut pas en mesure d’organiser sa défense
20 Ibid., p. 6.
21 Ibid., p. 11.
24
[…] de sorte que la sentence arbitrale fut rendue par défaut »22. Il ajoute que le
Protocole d’accord du 23 décembre 1998 avait été conclu avec la seule société
AFFIMET. Il note que les différentes déclarations d’intention, contrats d’exécution et
avenants conclus par la suite le furent entre les consorts Goetz (et non la société
AFFIMET) et le Défendeur en vue de l’exécution du Protocole. Il expose que le
dernier de ces avenants du 13 décembre 2001 « fut intégralement exécuté puisque la
somme de 3.420.687 USD fut entièrement versée aux […] consorts Goetz »23.
90. Le Burundi rappelle les termes de la Convention spéciale relative au statut de la
société AFFIMET signée le 23 décembre 1998 en précisant que ladite Convention
donne compétence au CIRDI pour trancher les litiges issus de son exécution. Il
expose les conditions dans lesquelles cette Convention a été appliquée en relevant que
la société n’effectua pas les démarches nécessaires à l’obtention du certificat
d’exportation prévue par la législation minière. Il ajoute que la suspension de
l’application de la Convention spéciale en mai 2002 fut d’une durée d’un mois
seulement.
91. L’Etat défendeur expose que si la société ABC était titulaire d’un certificat
d’entreprise franche, elle n’avait pas été agréée en qualité de banque conformément à
la loi bancaire ; qu’elle « ne respectait pas la condition de fournir ses services aux
seuls non-résidents et entreprises franches » et « refusait de se soumettre aux
injonctions de la Banque de la République du Burundi »24. Elle fut par suite mise en
demeure de clôturer les comptes ouverts à des résidents. Cette injonction étant
demeurée sans effet pendant près de deux années, c’est à bon droit qu’il a été procédé
à la fermeture physique de la société.
22 Mémoire de synthèse du 19 juillet 2005, p. 6.
23 Ibid., p. 8.
24 Ibid., p. 18.
25
92. L’Etat défendeur ajoute que les sociétés CCA, CCA Maintenance et AFFIMET ne
furent quant à elles fermées par les autorités locales qu’une seule journée, le 14
février 2000, à fin d’enquête. En ce qui les concerne, aucun manquement et aucun
préjudice ne sont établis.
93. Passant à l’examen en droit de la demande principale, le Burundi rappelle tout
d’abord que les consorts Goetz, agissant tant en leur nom personnel qu’au nom
d’AFFIMET, ont renoncé en 1998 et 2001 à tout recours concernant le retrait du
statut d’entreprise franche. Il n’y a donc plus de prorogation de compétence sur ce
point. « [P]ar contre, en vertu de la convention spéciale du 23 décembre 1998, le
CIRDI est compétent pour connaître des contestations liées à l’exécution de cette
seule convention spéciale conclue entre AFFIMET (et non les premiers requérants,
les consorts Goetz) et la concluante »25. Ainsi AFFIMET est seule habilitée à
présenter une demande sur ce fondement.
94. L’Etat défendeur observe en outre que les consorts Goetz « ne sollicitent pas la
cessation/réparation de mesures privatives ou restrictives de propriété, ni aucune
autre mesure ayant un effet similaire à l’égard de leurs investissements »26 dans les
trois autres sociétés. Ils demandent « réparation d’un préjudice qu’ils n’ont pas subi
à ce jour »27. Leurs conclusions sur ce point sont donc irrecevables.
95. Au fond, le Burundi rappelle que seules les conclusions d’AFFIMET fondées sur une
éventuelle violation de la Convention spéciale sont recevables. Il expose que les
activités de cette société n’ont « jamais été interrompues par le fait de la concluante
depuis la conclusion de la Convention spéciale »28. Il ajoute qu’une licence ou
25 Ibid., p. 22.
26 Ibid., p. 26.
27 Ibid., p. 26.
28 Ibid., p. 29.
26
attestation spéciale a simplement été exigée de mars 2001 à août 2001 et le paiement
de droits de douane et taxes imposés seulement au cours du mois de mai 2002. Selon
le Burundi, AFFIMET n’a jamais rien fait pour obtenir la licence d’exportation en
cause. Bien plus, la société n’établit pas avoir subi le moindre préjudice du fait des
décisions et mesures critiquées.
96. Le Burundi soutient que la société ABC « n’a jamais été agréée conformément à la
loi Bancaire et exerçait donc ses activités illicitement sur le territoire du Burundi »29.
En outre elle n’a « pas respecté le certificat d’entreprise franche qui lui avait été
octroyé »30. Ceci légitimait la suspension, puis le retrait de ce certificat, et finalement
la fermeture de l’entreprise. Les requérants n’ont dès lors aucun droit à indemnisation
dans le chef de la banque ABC. Au surplus, le préjudice allégué n’est pas établi.
97. L’Etat défendeur expose qu’en ce qui concerne les sociétés CCA Maintenance et
CCA, il n’est pas établi que la fermeture de leurs locaux pour raison d’enquête ait été
fautive et que cette fermeture d’une journée ait causé un quelconque préjudice.
98. Le Burundi soutient enfin qu’en exerçant illégalement ses activités, la banque ABC
dirigée par les Demandeurs a causé un réel préjudice à l’Etat défendeur. Il maintient
et précise par suite sa demande reconventionnelle.
99. Par ces motifs, l’Etat défendeur demande qu’il plaise au Tribunal arbitral :
« Statuant sur la demande principale :
la déclarer irrecevable ou à tout le moins non fondée ;
En conséquence,
29 Ibid., p. 31.
30 Ibid., p. 32.
27
En débouter les requérants et les condamner aux entiers frais et dépens
de la présente procédure d’arbitrage ;
Statuant sur la demande reconventionnelle :
la déclarer recevable et fondée,
En conséquence,
o au cas où la demande des premiers requérants, les consorts
GOETZ, serait déclarée recevable, les condamner à payer à la
concluante des dommages et intérêts pour le manque à gagner
suite aux manquements commis par la société African Bank of
Commerce (ABC), notamment en ce qui concerne la
concurrence déloyale et les dépenses locales effectuées par le
biais du compte de la seconde requérante, AFFIMET,
provisionnellement évalués à 1.000.000,- USD, majorés des
intérêts au taux de 8 % à dater du 16 juin 1995, date du refus de
la Banque de la république du Burundi d’accorder une
autorisation provisoire, et jusqu’au parfait paiement ;
o au cas où la demande des premiers requérants, les consorts
GOETZ, serait déclarée recevable, les condamner à payer à la
concluante les taxes, impôts et autres droits dus par la société
African Bank sur les opérations qu’elle a illicitement effectuées
depuis sa constitution sur base du certificat de zone franche violé
et condamnation de celle-ci à 1.000.000,- USD provisionnels de
ce chef, majorés des intérêts au taux de 8 % à dater du 25 juillet
1994, date de l’octroi du certificat de zone franche, et jusqu’au
parfait paiement ;
o en tout état de cause, condamner les premiers requérants, les
consorts GOETZ, ainsi que la seconde requérante, AFFIMET,
solidairement et/ou in solidum, à payer les frais d’avocat suscités
par la présent procédure, évalués ex aequo et bono à la somme
de 500.000,- USD, majorés des intérêts aux taux de 8 % à dater
du 5 septembre 2000, date du dépôt de la requête, et jusqu’au
parfait paiement ;
o en tout état de cause également, condamner les premiers
requérants, les consorts GOETZ, ainsi que la seconde requérante,
28
AFFIMET, solidairement et/ou in solidum, à supporter la
totalité des coûts de la présente procédure d’arbitrage »31.
6. Mémoire en réponse du 30 juin 2011
100. Les Demandeurs rappellent et précisent en premier lieu les faits de la cause pour la
période allant de 1992 à 2003, tels qu’exposés dans leur Mémoire du 8 janvier 2003.
Ils ajoutent qu’à la demande du Burundi, des négociations avaient été engagées en
2004 entre les parties en vue du règlement amiable de la présente affaire. Ces
négociations avaient abouti à la signature d’un Protocole d’accord n°2 du 2 avril 2004
par lequel le Burundi « "s’[est] engag[é] à accorder des indemnités aux Consorts
Goetz" "en application des dispositifs de l’article 4 alinéa 1 b" » du Traité32. La
fixation de ces indemnités était confiée à un expert mandataire qui a renoncé à sa
mission en août 2004 sans être remplacé. Une nouvelle tentative de règlement
amiable a échoué en 2010.
101. Les consorts Goetz soutiennent en deuxième lieu que le Tribunal est compétent tant
ratione personnae que ratione materiae pour statuer sur les demandes fondées sur le
Traité. Selon eux, il est également compétent pour se prononcer sur les demandes
fondées sur le Protocole n°1. Ils ajoutent que « les deux catégories de demandes […]
peuvent être soumises au Tribunal dans le cadre d’une seule et même procédure »33.
102. Les Demandeurs rappellent en troisième lieu qu’ils avaient présenté dans leur
Mémoire du 8 janvier 2003 des « demandes au titre d’une expropriation directe à
l’égard de l’investissement des Consorts Goetz dans l’ABC, ainsi que des demandes
pour mesures discriminatoires concernant leurs investissements dans les trois autres
31 Ibid., pp. 40- 41.
32 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 43.
33 Ibid., § 111.
29
sociétés des Consorts Goetz »34. Ils « maintiennent ces demandes et en ajoutent
d’autres, à savoir : expropriation indirecte ; mesures injustifiées et discriminatoires ;
traitement injuste et inéquitable ; et manque de sécurité et de protection
constantes »35. Ils soutiennent que toutes ces demandes sont recevables et fondées.
103. Ils exposent que le Burundi a directement exproprié leur investissement dans ABC en
procédant à sa « saisie pure et simple »36, comme l’Etat défendeur l’a d’ailleurs
reconnu dans le Protocole n° 2. Cette expropriation, qu’elle ait été légale ou non au
regard du droit burundais, implique indemnisation. Les Demandeurs exposent que le
Burundi a indirectement exproprié leurs investissements dans les sociétés AFFIMET,
CCA et CCA Maintenance, et ajoutent à titre subsidiaire qu’il a procédé de même
pour ABC, « en prenant des mesures ayant un effet similaire à des mesures privatives
et restrictives de propriété »37 sans indemnisation, en violation de l’article 4(2)(c) du
TPI.
104. Les consorts Goetz soutiennent en outre que le Burundi n’a pas assuré un traitement
juste et équitable à leurs investissements dans les quatre sociétés. En effet, le
Défendeur n’a pas eu un comportement transparent et cohérent et n’a pas suivi une
procédure régulière. Il a de ce fait méconnu l’article 3(1) du TPI. Il a également
méconnu l’article 3(2) du même Traité garantissant aux investissements une sécurité
et une protection constante et excluant toute mesure injustifiée et discriminatoire.
105. Les Demandeurs rappellent au Tribunal, en quatrième lieu, les termes du Protocole
n°1. Ils exposent que, si le Burundi leur a bien versé la somme de 3.420.687 dollars
des Etats-Unis conformément au Protocole, il n’a pas respecté les délais fixés par le
34 Ibid., § 112.
35 Ibid., § 113.
36 Ibid., § 130.
37 Ibid., § 142.
30
Tribunal pour effectuer ces paiements. En outre, entre mars 2001 et mai 2002, le
Burundi a exigé de la société AFFIMET des licences d’exportation contrairement à la
Convention spéciale qui fait partie intégrante du Protocole. L’Etat défendeur est
responsable des dommages résultant de cette méconnaissance de ses obligations
contractuelles.
106. Les consorts Goetz évaluent en cinquième lieu les préjudices qu’ils ont subi. Ils
soulignent qu’ils ont dû calculer ces préjudices sur la seule base des documents en
leur possession et qu’ils se sont vu refuser par le Tribunal « l’accès à leurs documents
de comptabilité saisis par la République du Burundi en février 2000 »38. Ils estiment
que de ce fait « leurs droits de la défense n’ont pas été respectés ». Ils « font toutes
réserves à cet égard »39.
107. Ces réserves étant faites, ils rappellent les dispositions applicables de l’article 4(2) du
TPI concernant l’évaluation des préjudices subis en cas d’expropriation. Ils exposent
que la « compensation due aux Demandeurs pour la violation des dispositions du
Traité autre[s] que l’article 4 doit être déterminée conformément aux principes du
droit international »40, tel que codifié à l’article 31 du projet de la Commission du
droit international sur la responsabilité de l’Etat pour fait internationalement illicite.
En définitive l’indemnité due doit, selon eux, couvrir la valeur vénale des biens
expropriés, les frais encourus dans le cadre de leurs tentatives d’obtenir une
indemnisation pour ces biens et le manque à gagner occasionné par la perte des quatre
sociétés sur dix ans. Les sommes dues doivent porter intérêt aux taux de 8 % par an à
compter du 5 décembre 2000, date de la requête d’arbitrage.
38 Ibid., § 179.
39 Ibid.
40 Ibid., § 182.
31
108. Les consorts Goetz évaluent à titre subsidiaire les préjudices subis en raison du non
respect du Protocole n°1 conformément à la Section 4 du Code civil burundais. Ces
préjudices, selon eux, correspondent au manque à gagner de la société AFFIMET sur
dix ans, avec intérêt au taux de 8 % à compter du 5 décembre 2000.
109. Les Demandeurs soutiennent en sixième lieu que le Tribunal n’est pas compétent
pour connaître des demandes reconventionnelles du Burundi. En effet, celles-ci ne
sont pas couvertes par le consentement des parties, compte tenu des dispositions du
TPI et de la jurisprudence des tribunaux CIRDI. A titre subsidiaire, les consorts Goetz
ajoutent que les demandes reconventionnelles sont non-fondées et que les sommes
réclamées ne sont pas justifiées.
110. En septième lieu, les consorts Goetz prétendent que les frais d’arbitrage doivent,
compte tenu des nombreux manquements du Burundi et de son comportement
dilatoire, être mis à la charge de ce dernier.
111. En conclusion, il est demandé au Tribunal de:
« (1) Dire et juger qu’il est compétent pour statuer sur l’ensemble des
demandes des Demandeurs ;
(2) Dire et juger que l’ensemble des demandes formulées par les
Demandeurs sont recevables ;
(3) Dire et juger que la République du Burundi à violé les articles 3 et 4
du Traité ;
(4) Dire et juger que la République du Burundi n’a pas respecté ses
obligations émanant du Protocole 1 ;
(5) En conséquence, condamner la République du Burundi à payer aux
Consorts Goetz pour les violations du Traité les sommes de 2.952.446
USD, 17.378.719.410 BIF[41], 7.571.490.254 BIF et 5.031.029.851 BIF,
augmentées de 8 % per annum à compter du 14 février 2000 ; ainsi que
41 L’acronyme BIF désigne le franc burundais.
32
les sommes de 1.500.000 [U]SD, 3.464.338 USD, 14.998.778.460 BIF,
9.981.821.110 BIF, et 2.004.502.210 BIF, augmentées de 8 % per annum
à compter du 5 décembre 2000 ;
(6) A titre subsidiaire, condamner la République du Burundi à payer aux
Consorts Goetz pour le non respect du Protocole 1 la somme de
14.998.778.460 BIF augmenté de 8 % per annum, à compter du 5
décembre 2000 ;
(7) Dire et juger qu’il n’est pas compétent pour statuer sur les demandes
reconventionnelles du Défendeur ou, à titre subsidiaire, dire et juger que
les demandes reconventionnelles sont infondées ; et
(8) En tout état de cause, condamner la République du Burundi à
supporter la charge de tous les honoraires et frais encourus ou à encourir
à l’occasion de la présente procédure par les Demandeurs, incluant les
honoraires et frais des membres du Tribunal, du CIRDI, ainsi que des
avocats des Parties »42.
7. Mémoire en réplique du 3 novembre 2011
112. Dans son Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, le Burundi précise dès l’abord
que ce Mémoire « constitue la synthèse ultime de son argumentation développée au
cours des précédents actes de procédure. De son point de vue, la lecture de la seule
Réplique permet d’appréhender entièrement la position de la République du
Burundi »43.
113. Dans ce Mémoire, l’Etat défendeur, après avoir décrit le cadre général des
investissements des Demandeurs, expose les faits essentiels des litiges apparus avec
les quatre sociétés concernées.
42 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 227.
43 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, p. 3.
33
114. Le Burundi précise en outre qu’il « accepte la compétence du Tribunal pour les
besoins du présent litige et dans les limites définies dans la présente Réplique »44.
115. Le Défendeur expose qu’il a respecté ses obligations envers les quatre sociétés
résultant du Traité. Les « mesures prises par le Burundi ont été tout à fait
temporaires. D’autre part, ces mesures répondaient de manière proportionnée à un
objectif légitime dans le chef du Burundi. Chacun de ces constats suffit à lui seul à
conclure que les mesures litigieuses ne constituent pas une mesure d'expropriation,
directe ou indirecte, ni une atteinte au traitement juste et équitable, à la sécurité et la
protection constantes ni à l’interdiction de traitement injustifié ou
discriminatoire »45.
116. En ce qui concerne AFFIMET, le Burundi observe qu’il s’est acquitté des sommes
dues aux consorts Goetz en vertu du Protocole n°1 selon les modalités convenues le
13 décembre 2001, soit 3.420.687 dollars américains à régler avant le 15 juin 2002. Il
soutient avoir respecté les termes et conditions de la Convention spéciale. Il relève
qu’au contraire AFFIMET n’a pas tenu ses engagements, à savoir la création de 100
emplois permanents pour la fin 2000. Selon le Burundi, les contrôles effectués
conformément à la législation minière et à l’article 10 de la Convention spéciale en
vue de vérifier la teneur en or des matériaux exportés par AFFIMET n’ont touché que
les activités d’exportation de la société (et non ses activités d’affinage et de
transformation). Il n’a été procédé à ces contrôles que pendant des périodes limitées
en mars-avril 2001 et avril-mai-juin 2002. Aussi ont-ils été sans incidence sur les
profits d’AFFIMET. En outre, la saisie temporaire de matériaux appartenant à
AFFIMET pour les besoins d’enquête des services douaniers de février 2000 à
novembre 2000 et la fermeture d’AFFIMET pendant une seule journée le 14 février
44 Ibid., § 83.
45 Ibid., § 64.
34
2000 pour les besoins d’enquête à l’égard d’ABC ne sont pas constitutives de
violation du Traité ou du Protocole n°1.
117. En ce qui concerne ABC, le Burundi relève que cette société n’a jamais été agréée en
tant que banque, mais uniquement en tant qu’entreprise franche. A ce titre, elle devait
fonctionner dans les limites autorisées par les autorités locales et notamment par la
BRB. ABC a méconnu ces limites « en ouvrant des comptes au profit de résidents et
en effectuant des transactions en francs burundais sans passer par la BRB »46. Le
Burundi lui a demandé pendant plus de deux ans de se conformer aux conditions dont
était assorti son statut d’entreprise franche. Ce n’est que face à l’intransigeance
d’ABC que le Défendeur s’est finalement résolu à procéder à la fermeture physique
de la banque. Cette fermeture ne constitue pas une expropriation directe. Il s’agit là
d’une mesure proportionnée et raisonnable qui ne saurait en outre être qualifiée
d’expropriation indirecte contraire à l’article 4 du Traité.
118. Le Burundi souligne que le litige avec ABC a débuté au plus tard en mars 1998 avant
la conclusion en décembre de la même année du Protocole n°1 et avant l’obtention
dans les années 2000 par les consorts Goetz de mesures d’exécution forcée.
Contrairement à ce que soutiennent les Demandeurs, les mesures prises par le
Burundi à l’égard d’ABC ne pouvaient donc constituer des mesures de représailles
consécutives à ces mesures d’exécution forcée.
119. Le Défendeur soutient que, contrairement à ce que prétendent les Demandeurs, il n’a
nullement reconnu, en signant le Protocole d’accord du 2 avril 2004, avoir procédé à
une expropriation d’ABC en violation du TPI.
120. En ce qui concerne CCA et CCA Maintenance, le Burundi souligne que leurs bureaux
n’ont été fermés qu’une seule journée, le 14 février 2000, pour les besoins de
46 Ibid., § 71.
35
l’enquête relative à ABC. Quant au prétendu blocage d’avions de la CCA, il aurait
tout au plus duré une dizaine de jours et n’aurait concerné qu’un avion appartenant à
Congo Com Aviation. La saisie de pièces de rechange d’avions importées par CCA
Maintenance en vue de leur réexportation n’a quant à elle duré que 2 mois et demi et
était justifiée par une enquête pour fraude douanière ouverte à l’encontre de CCA
Maintenance. Au demeurant, cette dernière n’avait pas été autorisée à procéder à
l’importation de pièces détachées en vue de leur réexportation.
121. Le Défendeur expose que le droit à un procès équitable des Demandeurs a été
respecté. C’est en effet à bon droit que le Tribunal a décidé « qu’il n’était pas
nécessaire au sens des articles 43 de la Convention CIRDI et 34 (2) du Règlement
d’arbitrage CIRDI, d’inviter le Défendeur à fournir »47 certains documents
comptables et administratifs. Cette demande a été présentée dix ans après
l’introduction de la requête et les faits et il n’est nullement établi qu’ils avaient à
l’époque été saisis par les autorités locales. Bien au contraire M. Alain Goetz a
reconnu que, si ces documents avaient disparus, c’était du fait que les bureaux des
sociétés au Burundi avaient été pillés par le personnel.
122. Le Burundi soutient qu’il n’existe aucun lien de causalité entre les violations
alléguées du Traité et les préjudices prétendument subis. Aux dires mêmes des
consorts Goetz, la fermeture d’AFFIMET en 2001 a été le résultat de « l’insécurité
sociale qui s’installera dans la région des Grands lacs »48. Celle d’ABC est le fruit
du comportement des Demandeurs. Quant aux activités de CCA et de CCA
Maintenance, elles se sont poursuivies au-delà de mai 2000 et il y a ensuite été mis
fin pour des raisons étrangères au Défendeur.
47 Ibid., § 264.
48 Ibid., § 278.
36
123. Le Burundi soutient qu’aucun document probant relatif notamment à la fin des
activités et à la liquidation des sociétés n’a été produit pour évaluer les préjudices
allégués. L’estimation des dommages causés à AFFIMET est en outre excessive,
compte tenu de la durée des mesures prises par le Burundi et de l’effet qu’elles ont eu
sur ses activités. La demande concernant ABC doit être rejetée en tant qu’elle porte
sur les soldes des comptes clients, le capital social et le lucrum cessans. Quant au
préjudice subi par CCA et CCA Maintenance, il ne peut équivaloir à la valeur globale
de leur patrimoine et doit être limité aux conséquences des mesures temporaires
prises par le Burundi.
124. Le Défendeur expose que les sommes éventuellement dues ne sauraient porter intérêt
pour la période allant de février 2004 au premier janvier 2010 au cours de laquelle les
Demandeurs ont manqué de diligenter la procédure. Le taux d’intérêt ne saurait en
outre dépasser 3 % pour la période postérieure.
125. Limitant ses conclusions reconventionnelles antérieures, le Défendeur précise qu’il
maintient uniquement sa demande de « dommages et intérêts pour le manque à
gagner du Burundi suite aux manquements commis par ABC »49.
126. Le Burundi précise que sa demande « est fondée sur le non respect par les consorts
Goetz, investisseurs, des conditions du certificat de zone franche d’ABC qui
définissait le cadre dans lequel l’investissement des consorts Goetz devait être
réalisé »50. Cette demande se rapporte directement à l’objet du différend, est couverte
par le consentement des parties et relève de la compétence du CIRDI. Elle entre par
suite dans la compétence du Tribunal arbitral, conformément à la jurisprudence.
49 Ibid., § 355.
50 Ibid., § 361.
37
127. Le Défendeur soutient que sa demande reconventionnelle est fondée. En effet « ABC
n’a jamais été agréée en tant que banque ‘offshore’ »51. Cette société pouvait
« fournir des services bancaires, sans obtenir au préalable un agrément en tant que
banque, à la condition expresse qu’ABC fonctionne dans des conditions très
précises »52. Ces conditions n’ont pas été respectées. Il en est résulté une concurrence
déloyale aux autres banques de la place et un préjudice pour le Burundi évalué ex
aequo et bono à 1 million de dollars américains, avec intérêts à 8 % du 17 février
1998 au 1er janvier 2010 et à 3 % au-delà.
128. Le Défendeur ajoute que, compte tenu du comportement des consorts Goetz, ceux-ci
doivent être condamnés à prendre en charge les frais de l’arbitrage et à rembourser au
Burundi les sommes engagées pour sa défense.
129. Le Burundi conclut en définitive qu’il plaise au Tribunal arbitral :
« Quant à la demande principale :
A titre principal,
La déclarer recevable mais non fondée.
En conséquence,
En débouter les Demandeurs.
A titre subsidiaire,
Déclarer que les investissements des consorts Goetz n’ont subi, du fait du
Burundi, que des entraves temporaires n’affectant pas la poursuite des
activités des sociétés dont ils étaient les actionnaires ;
En conséquence,
51 Ibid., § 399.
52 Ibid. Souligné dans l’original.
38
condamner la République du Burundi à dédommager les consorts Goetz
pour ces entraves temporaires pour un montant ne pouvant pas dépasser
la somme totale de 57 020 231 BIF (cinquante sept millions vingt mille
deux cent trente et un franc burundais), soit à titre d’information pour le
Tribunal, 46 282 USD le 3 novembre 2011.
A titre subsidiaire également,
Déclarer que les dettes dont serait redevable la République du Burundi
ne porteront pas intérêt entre septembre 2004 et le 1er janvier 2010 et que
les intérêts dus à compter du 1er janvier 2010 seront de maximum 3 %.
Quant à la demande reconventionnelle :
Se déclarer compétent,
La déclarer recevable et fondée.
En conséquence,
condamner les Demandeurs à verser à la République du Burundi la
somme de 1.000.000 (un million) USD estimée ex aequo et bono en
réparation de son préjudice, à augmenter des intérêts de 8 % par an à
compter du 17 février 1998 jusqu’au 31 décembre 2009 et des intérêts de
3 % l’an à compter du 1er janvier 2010.
En tout état de cause
Condamner les Demandeurs à supporter la charge de tous les honoraires
et frais encourus ou à encourir à l’occasion de la présente procédure par
la République du Burundi, y compris les honoraires et frais des membres
du Tribunal, du CIRDI et des avocats des Parties »53.
8. Audiences
130. Lors de l’audience du 28 novembre 2011, les Demandeurs ont repris et développé
l’argumentation présentée dans leurs mémoires. Ils ont en outre répondu au mémoire
en réplique du Burundi du 3 novembre 2011. Selon eux et contrairement à ce que
53 Ibid., § 418.
39
soutient le Défendeur, aucune faute ne peut leur être reprochée. Par voie de
conséquence ils ont droit à des indemnités correspondant à la valeur vénale des
sociétés expropriées à la date de ces expropriations. Ils précisent cependant que,
« [d]ans la mesure où le Tribunal voudrait tenir compte des efforts des Demandeurs
de limiter leur préjudice, les Demandeurs ont effectivement vendu des avions de la
société [CCA] […] pour un total de 1.200.000 USD »54.
131. Lors de la même audience, le Burundi a repris et développé l’argumentation présentée
dans son dernier mémoire. Il a en outre souligné que les mesures qu’il avait adoptées
l’avaient été conformément à l’article 7 du TPI. Il a ajouté que le Protocole n°2
n’avait pas été respecté. La transaction envisagée n’ayant pas été conclue, ce
Protocole est devenu caduc. De plus, il ne saurait être regardé comme portant
reconnaissance unilatérale de responsabilité.
132. Le Défendeur a de plus exposé que les dommages allégués par les Demandeurs ne
trouvent pas leur cause dans les mesures prises par le Burundi. L’indemnité
éventuellement due ne pourrait être calculée que sur la base du préjudice
effectivement constaté et non sur celle de la valeur des sociétés, telle que figurant au
bilan. En tout état de cause et selon les expertises mêmes produites par les
Demandeurs, « la méthode de valoriser les quatre sociétés sur base des actifs
actualisés repris dans le bilan, est acceptable, sous condition que les dettes au passif
[soient] financées par les actionnaires ou par des compagnies intragroupe qui
appartiennent aux mêmes actionnaires ce que nous n’avons pas su vérifier »55 et ce
qui, d’après le Burundi, n’est nullement établi.
133. Dans le second tour de plaidoiries le 29 novembre 2011, les Demandeurs et le
Défendeur ont maintenu leurs argumentations et conclusions antérieures. Ils ont en
54 Compte rendu de l’audience du 28 novembre 2011 (« Compte rendu du 28 novembre 2011 »), p. 26.
55 Ibid., p. 65.
40
outre répondu à diverses questions posées par le Tribunal et pris note d’une demande
d’information de ce dernier concernant le sort des actifs et passifs figurant au bilan de
chacune des sociétés après la cessation de leurs activités.
9. Mémoires après audience
134. A la suite de cette demande, le Défendeur a produit diverses pièces additionnelles et
sur l’invitation du Tribunal, les a présentées par Mémoire du 14 février 2012. Il
analyse dans ce mémoire les pièces produites. Il souligne que les Demandeurs ont
conservé la pleine gestion de leur patrimoine en 2002 et par la suite et qu’ils ont pu
vendre diverses parcelles de terrain situées au Burundi et appartenant à AFFIMET. Ils
ajoutent que le rapport d’évaluation financière de 2002 fourni par les consorts Goetz
n’est pas fiable et que la gestion des sociétés en cause a été gravement déficiente. Ils
exposent que les Demandeurs ont dissimulé des informations au Tribunal et ils
confirment leurs conclusions antérieures.
135. Dans leur Mémoire en réponse du 28 février 2012, les Demandeurs exposent que
« [d]epuis 2000, soit plus de douze ans, aucun des demandeurs n’est retourné au
Burundi »56. Ils précisent les conditions dans lesquelles les parcelles litigieuses ont
été vendues et certaines machines appartenant à AFFIMET transportées en Belgique.
Ils soulignent que le rapport d’évaluation de cette société est entièrement probant. Ils
ajoutent que, « [m]algré des recherches, les demandeurs n’ont pas trouvé trace de
documents datant de 2002 à 2004 demandés par le Tribunal »57.
56 Mémoire en réponse du 28 février 2012, p. 3.
57 Ibid., p. 6.
41
IV. DECISION DU TRIBUNAL
1. Sur la compétence du Tribunal et la recevabilité de la demande
136. Dans ses premiers mémoires, l’Etat défendeur avait développé diverses exceptions
d’incompétence et d’irrecevabilité. Dans son dernier mémoire, il précise cependant
que, pour ce qui le concerne, « la présente Réplique constitue la synthèse ultime de
son argumentation développée au cours des précédents actes de procédure. De son
point de vue, la lecture de la seule Réplique permet d’appréhender entièrement la
position de la République du Burundi »58. Il ajoute que « la République du Burundi
souhaite mettre définitivement fin au litige qui l’oppose aux consorts Goetz depuis
plus de 10 ans. A cet effet, la République du Burundi accepte la compétence du
Tribunal pour les besoins du présent litige et dans les limites définies dans la
présente Réplique »59. Dans cette Réplique, le Burundi n’a d’ailleurs repris aucune
des exceptions qu’il avait antérieurement développées. Il a en outre confirmé à
l’audience avoir abandonné ces exceptions60. Il n’y a dès lors pas lieu pour le
Tribunal de se prononcer sur celles-ci.
137. Le Tribunal n’en estime pas moins nécessaire de s’assurer qu’il est compétent pour
statuer sur les conclusions qui lui sont présentées, tant au regard de la Convention du
CIRDI qu’au regard du TPI et du Protocole d’accord et de la Convention spéciale du
23 décembre 1998 mentionnés ci-dessous.
138. Le Tribunal relève tout d’abord que la République du Burundi a signé la Convention
du CIRDI le 17 février 1967 et déposé les instruments de ratification le 5 novembre
58 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, p. 3.
59 Ibid., § 83.
60 Compte rendu du 28 novembre 2011, p. 81; Compte rendu de l’audience du 29 novembre 2011
(« Compte rendu du 29 novembre 2011 »), p. 102.
42
1969. La Convention du CIRDI est entrée en vigueur au Burundi le 5 décembre 1969.
Quant au Royaume de Belgique, il a signé la Convention du CIRDI le 15 décembre
1965 et déposé les instruments de ratification le 27 août 1970. La Convention du
CIRDI y est entrée en vigueur le 26 septembre 1970. Ainsi que cela a été indiqué
supra, le TPI a été signé le 13 avril 1989 pour entrer en vigueur le 13 septembre
1993.
139. Le Tribunal note que les consorts Goetz sont tous citoyens belges et par conséquent
« ressortissant[s] d’un autre Etat contractant » au sens de l’article 25(1) de la
Convention du CIRDI. Ils sont également des « investisseurs » au sens de l’article
1(1)(a) du TPI. Il existe par ailleurs entre les consorts Goetz et le Burundi un
différend d’ordre juridique entrant dans les prévisions de l’article 25(1) de la
Convention du CIRDI et des articles 1(2) et 2(3) du TPI. Enfin les parties ont
consenti par écrit à soumettre ce différend à l’arbitrage CIRDI. A cet égard, les
consorts Goetz se fondent sur deux instruments distincts, le TPI, d’une part, et le
Protocole d’accord et la Convention spéciale du 23 décembre 1998, d’autre part.
140. Les trois premiers paragraphes de l’article 8 du TPI prévoient que :
« 1. Pour 1’application du présent article, un différend relatif à un
investissement est défini comme un différend concernant :
a) 1’interprétation ou 1’application d’un accord particulier
d’investissement entre une Partie contractante et un investisseur
de l’autre Partie contractante ;
b) l’interprétation ou l’application de toute autorisation
d’investissement accordée par les autorités de l’Etat hôte
régissant les investissements étrangers ;
c) l’allégation de la violation de tout droit conféré ou établi par la
présente Convention en matière d’investissement.
2. Tout différend relatif aux investissements fait l’objet d’une
notification écrite, accompagnée d’un aide-mémoire suffisamment
détaillé établi à l’initiative de l’investisseur de l’une des Parties, à l’autre
Partie contractante.
43
Ce différend est, de préférence, réglé à l’amiable par un arrangement
entre les parties au différend et, à défaut, par la conciliation entre les
Parties contractantes, par la voie diplomatique.
3. Si le différend ne peut être réglé dans les trois mois à compter de la
notification écrite visée au paragraphe 1, il est soumis, à la demande de
l'investisseur concerné, pour conciliation ou arbitrage au Centre
International pour le Règlement des Différends relatifs aux
Investissements (CIRDI).
A cette fin, chaque Partie contractante donne, par la présente disposition,
son consentement anticipé et irrévocable à ce que tout différend de cette
nature soit soumis au CIRDI.
Ce consentement implique que chaque Partie contractante renonce à
exiger que les recours administratifs ou judiciaires internes aient été
préalablement épuisés ».
141. Le consentement du Burundi à l’arbitrage CIRDI est exprimé à l’article 8(3) du
Traité. Le consentement des consorts Goetz ressort, quant à lui, du dépôt de la requête
d’arbitrage61, accompli dans le respect du délai fixé à l’article 8(3), soit plus de trois
mois après que les Demandeurs avaient effectué la notification écrite visée à l’article
8(2) du TPI62. Le Tribunal est par suite compétent pour connaître des conclusions des
consorts Goetz fondées sur le TPI.
142. Le Tribunal relève en outre qu’au terme de la première procédure ayant opposé
devant le CIRDI les consorts Goetz au Burundi, le tribunal a rendu le 10 février 1999
une sentence d’accord parties conformément à l’article 43(2) du Règlement
d’arbitrage. Dans cette sentence étaient incorporés le Protocole d’accord conclu le 23
décembre 1998 et la Convention spéciale faisant partie intégrante de ce Protocole. Il
61 Requête d’arbitrage (v. notamment p. 6).
62 Voir lettre d’ABC au Deuxième Vice-Président de la République du Burundi du 15 octobre 1999
(pièce n°15B-28° des Demandeurs) ; lettre d’ABC au Ministre de la Justice de la République du
Burundi du 14 décembre 1999 (pièce n°7 des Demandeurs) ; lettre de M. Alain Goetz au Ministre de la
Justice de la République du Burundi du 21 février 2000 (pièce n°15C-1° des Demandeurs).
44
était prévu dans ces textes que tout différend qui pourrait naître du non respect de la
Convention spéciale serait soumis au CIRDI.
143. En application de l’article 53(1) de la Convention de Washington, la sentence ainsi
rendue est en toutes ses dispositions obligatoire tant pour les consorts Goetz que pour
le Burundi. Le Tribunal est donc compétent pour se prononcer sur les demandes des
consorts Goetz fondées sur la Convention spéciale telle qu’incorporée dans la
sentence.
144. Le Tribunal observe enfin qu’il n’a pas à examiner les questions de compétence
qu’aurait pu poser une demande d’indemnité d’AFFIMET, car dans le dernier état des
conclusions présentées au Tribunal, seuls les consorts Goetz avancent une telle
demande.
145. Ayant vérifié que les conditions de sa compétence sont réunies, le Tribunal se tourne
à présent vers un bref examen du droit applicable.
2. Sur le droit applicable
146. Les parties n’ont pas consacré de développements particuliers au droit applicable, à
l’exception des Demandeurs dans leur Mémoire du 8 janvier 2003. Les Demandeurs
se réfèrent aux dispositions de l’article 42(1) de la Convention du CIRDI et à l’article
8(5) du TPI pour observer que « [l]es principes et les règles applicables combinent le
droit burundais et le droit international »63. Les Demandeurs citent également
l’article 7(2) du Traité64. Les Demandeurs ont par la suite indiqué qu’ils fondaient
63 Mémoire du 8 janvier 2003, p. 23.
64 Ibid.
45
certaines de leurs demandes sur le Traité65, invoquant des violations des articles 3 et
466, et d’autres sur le Protocole d’accord et la Convention spéciale du 23 décembre
1998. S’agissant de ces dernières, les Demandeurs estiment qu’elles sont « d’ordre
contractuel » et que les manquements reprochés au Burundi « doivent dès lors être
examinés en vertu du Code civil burundais »67. Le Défendeur estime, quant à lui,
avoir respecté ses obligations aux termes du Traité et juge mal fondées les allégations
de violations du TPI formulées par les Demandeurs68 ; il estime par ailleurs que les
termes du Protocole d’accord et de la Convention spéciale du 23 décembre 1998 ont
été respectés et ne se prononce pas sur le droit qui doit s’y appliquer69.
147. Il suffira pour le Tribunal à ce stade de rappeler les dispositions pertinentes de la
Convention de Washington et du TPI, avant d’examiner brièvement le Protocole
d’accord et la Convention spéciale du 23 décembre 1998.
148. La Convention de Washington prévoit en son article 42(1) que :
« Le Tribunal statue sur le différend conformément aux règles de droit
adoptées par les parties. Faute d’accord entre les parties, le Tribunal
applique le droit de l'Etat contractant partie au différend—y compris les
règles relatives aux conflits de lois—ainsi que les principes de droit
international en la matière ».
65 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, §§ 3, 56.
66 Ibid., §§ 59, 112-113, 125 et s. Les Demandeurs invoquent également dans son analyse des
violations alléguées du TPI les « principes généralement admis » (ibid., §§ 136, 145-146) ou les
« principes du droit international » (ibid., § 182). En s’appuyant sur la sentence rendue dans la
première affaire, les Demandeurs ont par ailleurs souligné dans le cadre de leurs développements sur
l’expropriation qu’il était « nécessaire de distinguer entre les prétendues violations du droit burundais
et celles du droit international », estimant que « même si une expropriation pouvait être conforme au
droit burundais, elle ne pourrait être considérée comme licite au regard du droit international sans
“le paiement d'une indemnité adéquate et effective” prévue à l'article 4(2)(c) du Traité » (ibid., § 133).
67 Ibid., § 168.
68 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, §§ 85 et s.
69 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, §§ 257-258.
46
149. Le TPI contient lui-même un choix de droit applicable tel que l’envisage la première
phrase de l’article 42(1) de la Convention de Washington. Son article 8(5) prévoit en
effet que :
« L’organisme d’arbitrage statue sur base :
- du droit national de la Partie contractante partie au litige, sur le
territoire de laquelle l’investissement est situé, y compris les règles
relatives aux conflits de lois ;
- des dispositions de la présente Convention ;
- des termes de l’engagement particulier qui serait intervenu au sujet
de l’investissement ;
- des règles et principes de droit international généralement admis ».
150. Le TPI prévoit en outre à l’article 7 que :
« 1. La présente Convention ne porte pas préjudice :
a) aux lois, règlements, pratiques ou procédures
administratives ou aux décisions administratives ou
judiciaires de l’une ou l’autre des parties contractantes ;
b) aux obligations juridiques internationales ;
c) aux obligations contractées par l’une ou l’autre des parties
contractantes, y compris celles figurant dans un accord
particulier d’investissement ou dans une autorisation
d’investissement
existant, les uns ou les autres, antérieurement ou postérieurement à
son entrée en vigueur.
2. Lorsqu’une question relative à un investissement est régie à la fois
par la présente Convention et par une ou plusieurs des dispositions
visées au paragraphe 1, les investisseurs peuvent toujours se
prévaloir des dispositions qui leur sont les plus favorables.
3. Les investisseurs d’une Partie contractante peuvent conclure avec
l’autre Partie contractante des accords particuliers dont les
dispositions ne peuvent toutefois pas être contraires à la présente
Convention ».
47
151. Le Tribunal a pris note de l’analyse sur le droit applicable figurant dans la sentence du
10 février 1999. Il note également que les parties ne l’y ont pas renvoyé, si ce n’est,
dans le cas des Demandeurs, pour faire valoir qu’il est « nécessaire de distinguer
entre les prétendues violations du droit burundais et celles du droit international »,
estimant que « même si une expropriation pouvait être conforme au droit burundais,
elle ne pourrait être considérée comme licite au regard du droit international sans
“le paiement d'une indemnité adéquate et effective” prévue à l'article 4(2)(c) du
Traité »70.
152. Le Tribunal relève enfin que le Protocole d’accord et la Convention spéciale ne
contiennent pas de clauses de droit applicable. Le Tribunal constate que l’argument
des Demandeurs selon lequel le Code civil burundais leur est applicable n’a pas été
contesté, le Protocole d’accord et la Convention spéciale ayant été signés à
Bujumbura et le Burundi étant le lieu d’exécution des deux contrats.
153. Le Tribunal se tourne maintenant vers l’examen de la portée du Protocole d’accord
signé le 2 avril 2004.
3. Sur la portée du Protocole d’accord du 2 avril 2004
154. En cours d’instance, un Protocole d’accord (dit Protocole n°2) fut conclu le 2 avril
2004 entre les consorts Goetz et le Burundi en vue de la solution amiable de la
présente affaire71.
155. Ce Protocole expose que les consorts Goetz ont constitué plusieurs sociétés au
Burundi, à savoir AFFIMET, ABC, CCA et CCA Maintenance. Il précise que ces
70 Voir supra note de bas de page 66 et Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 133.
71 Voir supra note de bas de page 7.
48
sociétés ont été créées grâce à des investissements placés sous la protection du TPI. Il
ajoute que selon l’article 4 de ce traité, les Etats Parties s’engagent « à ne prendre
aucune mesure privative ou restrictive de propriété, ni aucune mesure ayant un effet
similaire à l’égard des investissements situés sur son territoire, si ce n’est lorsque des
impératifs d’utilité publique, de sécurité, ou d’intérêt national, l’exigent
exceptionnellement », auquel cas les dites mesures doivent être assorties de
dispositions prévoyant notamment le paiement d’une indemnité adéquate et
effective72.
156. Le Protocole précise ensuite que c’est dans ce cadre qu’ABC devait fonctionner en
tant qu’entreprise établie en zone franche conformément à la législation du Burundi.
Il ajoute : « [c]ependant, sur proposition de la Banque de la République du Burundi,
le Ministre du Commerce et de l’Industrie devait ordonner le 14 octobre 1999 la
suspension du certificat de zone franche [d’ABC] »73. Puis le 14 février 2000, une
décision de fermeture de la banque intervenait. Il s’en suivit, selon le Protocole, une
procédure judiciaire devant le tribunal de commerce qui se déclara incompétent et
l’ouverture de la présente procédure d’arbitrage. Cette dernière, à la veille des
audiences prévues pour mars 2004, fut suspendue à la demande du Burundi pour
« privilégier dans ce dossier, la voie du règlement à l'amiable »74.
157. Ces faits ayant ainsi été rappelés, les parties conviennent dans le Protocole que :
« [l]’Etat du Burundi, en application des dispositifs de l’article 4 alinéa 1 b » du
TPI « s’engage à accorder des indemnités aux Consorts GOETZ »75. Le Burundi
désigne en outre un mandataire spécial, M. Baudouin Lemaire, aux fins de négocier
avec les consorts Goetz le règlement des indemnités à la charge du Burundi. Il
72 Protocole d’accord du 2 avril 2004 (pièce n°23 des Demandeurs), pp. 1-2.
73 Ibid., p. 2.
74 Lettre du Ministre de la Justice et Garde des Sceaux du Burundi à Me Herbosch du 18 février 2004.
75 Protocole d’accord du 2 avril 2004 (pièce n°23 des Demandeurs), article 1, p. 3.
49
s’engage à respecter et exécuter le résultat des négociations atteint par ce mandataire
spécial. Il est précisé que les parties déploieront leurs meilleurs efforts pour arriver à
la conclusion d’un tel accord dans les cinq mois. Après règlement de l’indemnité
convenue, les consorts Goetz s’engagent à renoncer à tout recours ou action contre le
Burundi et la procédure arbitrale devant le CIRDI doit être abandonnée. A défaut de
règlement, cette procédure se poursuit.
158. Le 30 août 2004, M. Baudouin Lemaire faisait connaître aux consorts Goetz que la
lecture du dossier ne lui avait « pas permis d’identifier tant les fautes de l’Etat que le
préjudice qui en résulterait »76 pour eux. Il se déclarait par suite contraint de renoncer
à son mandat spécial77. Aucun nouveau mandataire ne fut désigné et la tentative de
transaction échoua.
159. Les parties divergent sur la portée du Protocole n°2. Les Demandeurs soutiennent
qu’il marque « l’admission de la part du Défendeur concernant l’expropriation de
l’investissement des Consorts Goetz dans la banque ABC »78. Le Défendeur expose
au contraire que le Protocole est rédigé de manière ambigüe79, qu’il n’a pas abouti à
la transaction envisagée et est donc devenu « caduc »80. Il ne constitue pas « une
admission ou reconnaissance d’une violation du Traité » dans le chef du Burundi à
l’égard d’ABC81.
160. Le Tribunal observe que le Protocole n°2 souffre de nombreuses imperfections
rédactionnelles.
76 Lettre de M. Baudouin Lemaire à Me Dominique Herbosch du 30 août 2004 (pièce n°2V du
Défendeur).
77 Ibid.
78 Compte rendu du 28 novembre 2011, p. 10.
79 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, §§ 221 et s.
80 Compte rendu du 28 novembre 2011, p. 54.
81 Ibid., p. 55.
50
161. Selon l’article 1er du Protocole, le Burundi s’engage à « accorder des indemnités aux
Consorts Goetz »82. Il n’est pas précisé si ces indemnités sont accordées avec ou sans
reconnaissance de responsabilité.
162. L’engagement ainsi pris l’est « en application des dispositifs de l’article 4 alinéa 1 b
[du TPI] »83.
163. Le Tribunal observe tout d’abord que cette référence est erronée. En effet, l’article 4
du TPI est divisé en cinq paragraphes. Le premier d’entre eux comporte lui-même
trois alinéas (a), (b) et (c). Le paragraphe 1er est cité intégralement dans le préambule
du Protocole. Mais il l’est de façon inexacte. Dans ce préambule, le paragraphe 1er est
en effet divisé en deux alinéas (a) et (b), l’alinéa (b) incorporant les dispositions de
l’alinéa (c) dont les termes sont soulignés dans le Protocole par l’usage d’italiques. Il
en résulte que les auteurs de l’article 1er du Protocole ont en réalité entendu se référer
aux dispositions (et non aux dispositifs) de l’alinéa (c) et non à celles de l’alinéa (b)
de l’article 4.1.
164. Le Tribunal note en second lieu que l’article 1er du Protocole ne se réfère pas à
l’article 4 du TPI ou à l’article 4(1) dans leur ensemble. Il ne vise que l’alinéa (b) (en
réalité l’alinéa (c) de l’article 4(1) prévoyant « le paiement d’une indemnité adéquate
et effective »). Contrairement à ce que soutiennent les Demandeurs, cette référence
limitée n’impliquait pas admission par le Burundi de l’expropriation d’ABC. Elle
supposait seulement que les indemnités envisagées présentent un caractère « adéquat
et effectif ».
165. Le Tribunal observe en outre que l’article 1er est rédigé en termes généraux et pourrait
être interprété comme concernant les préjudices subis par les quatre sociétés des
82 Protocole d’accord du 2 avril 2004 (pièce n°23 des Demandeurs), article 1.
83 Ibid.
51
consorts Goetz. Aussi bien, ces derniers s’engageaient-ils une fois l’indemnité réglée,
à renoncer à tout recours contre le Burundi et la procédure arbitrale ouverte devant le
CIRDI qui concernait les quatre sociétés devait-elle être « biff[ée] »84. Toutefois le
préambule du Protocole ne décrit que la contestation relative à ABC. En outre
l’article 4(2), après avoir traité de la négociation à intervenir en vue de fixer le
montant des indemnités, prévoit la suspension pendant un délai maximal de cinq mois
des « autres actions pendantes devant le CIRDI »85 qui sont ainsi différenciées de
l’action concernant ABC. Enfin les parties, dans leurs conclusions devant le Tribunal,
interprètent toutes deux l’article 1er comme ne couvrant que le préjudice subi par la
banque. Le Tribunal ne voit pas de raison de s’écarter de cette interprétation
commune.
166. Au total, comme suite aux mesures prises en ce qui concerne ABC, le Burundi s’était
engagé par le Protocole n°2 à régler aux consorts Goetz des indemnités « adéquate[s]
et effective[s] »86. Cet engagement avait pour contre-partie l’engagement des consorts
Goetz de renoncer après règlement des sommes convenues, non seulement à toute
action concernant la banque, mais encore à toute action dirigée contre le Burundi (y
compris celles engagées devant le présent Tribunal). Le Protocole posait ainsi les
bases d’une négociation à engager en vue d’une transaction qui ne put intervenir. Il
n’impliquait ni admission par le Burundi de l’expropriation d’ABC, ni reconnaissance
partielle ou totale de responsabilité. Les conclusions des consorts Goetz fondées sur
l’article 1er du Protocole doivent par suite être écartées.
84 Ibid., article 5.
85 Ibid., article 4.
86 Ibid., préambule, p. 2.
52
4. Sur le fond des demandes formulées par les Demandeurs
167. Au fond, les Demandeurs exposent que le Burundi a pris à l’égard des quatre sociétés
qu’avaient créées les consorts Goetz dans ce pays diverses mesures qui, selon eux, les
ont contraintes à cesser leurs activités. Ils estiment ces mesures illicites et demandent
réparation du préjudice qui en est résulté pour les consorts Goetz (sans reprendre les
conclusions initialement présentées de manière distincte par la société AFFIMET)87.
168. A l’appui de leur argumentation, les Demandeurs invoquent plus précisément les
dispositions des articles 3 et 4 du Traité.
169. L’article 3 intitulé « protection des investissements » dispose en ses paragraphes 1 et
2 :
« 1. Chaque Partie contractante s’engage à assurer sur son territoire un
traitement juste et équitable aux investissements directs ou indirects,
ainsi qu’aux activités y afférentes, entrepris par des investisseurs de
l’autre Partie contractante.
2. Ces investissements et activités jouissent d’une sécurité et d’une
protection constantes, excluant toute mesure injustifiée ou
discriminatoire qui pourrait entraver, en droit ou en fait, leur gestion, leur
entretien, leur utilisation, leur jouissance ou leur liquidation ».
170. L’article 4, intitulé « mesures privatives et restrictives de propriété », dispose en ses
paragraphes 1, 2 et 4 :
« 1. Chaque Partie contractante s’engage à ne prendre aucune mesure
privative ou restrictive de propriété, ni aucune autre mesure ayant un
effet similaire à l’égard des investissements situés sur son territoire, si ce
n’est lorsque des impératifs d’utilité publique, de sécurité ou d’intérêt
national l’exigent exceptionnellement, auquel cas les conditions
suivantes doivent être remplies :
a) les mesures sont prises selon une procédure légale ;
87 Voir Mémoire du 8 janvier 2003, p. 32 et Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 227.
53
b) elles ne sont ni discriminatoires, ni contraires à un accord particulier
tel que visé à l’article 7, § 3 ;
c) elles sont assorties de dispositions prévoyant le paiement d’une
indemnité adéquate et effective.
2. L’indemnité visée au paragraphe 1 c) représente la valeur vénale des
investissements concernés à la veille du jour où les mesures sont prises
ou, le cas échéant, à la veille du jour où elles ont été rendues publiques.
Toutefois, lorsqu’un investissement n’a pas de valeur vénale ou lorsque
l’investisseur concerné prouve que la valeur vénale des investissements
expropriés est inférieure à leur valeur réelle et objective, l’indemnité est
fixée sur base de cette dernière valeur.
Toute indemnité est payée dans la monnaie de l’Etat auquel appartient
l’investisseur concerné ou dans toute autre monnaie convertible.
Elle est versée sans délai, est effectivement réalisable et porte intérêt
courant à partir de la date de l’expropriation, à un taux commercial
raisonnable.
Elle est librement transférable.
[…]
4. Le traitement visé aux paragraphes 1, 2 et 3 s’applique aux
investisseurs de chacune des Parties contractantes titulaires de toute
forme de participation, directe ou indirecte, dans quelque entreprise que
ce soit sur le territoire de l’autre Partie contractante ».
171. Les Demandeurs formulent également des demandes fondées sur le Protocole
d’accord et la Convention spéciale du 23 décembre 1998 tels qu’incorporés dans la
sentence du 10 février 1999. Dans leur dernier Mémoire, les Demandeurs priaient
ainsi le Tribunal « de déclarer que la République du Burundi n’a pas respecté ses
obligations émanant du Protocole 1 de payer les sommes dues dans les délais
impartis et d’observer la Convention Spéciale, impliquant donc sa responsabilité
contractuelle »88.
88 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 177.
54
172. Les textes et dispositions pertinents étant rappelés, le Tribunal passera à l’examen des
moyens et conclusions propres à chacune des sociétés concernées.
A. En ce qui concerne la société AFFIMET
(a) Pour ce qui est de l’exécution de la Sentence arbitrale du 10 février 1999
173. Le Burundi avait créé un régime de zone franche par décret-loi n°1/30 du 31 août
1992, complété et précisé par ordonnance ministérielle n°750/415 du 28 septembre
1992. Sur la base de cette législation, le Ministre du Commerce délivra le 3 février
1993 à l’entreprise AFFIMET un certificat d’entreprise franche en vue de « la
production d’argent fin à 99,9 %, d’or fin en lingot et en grenailles à 99,9 % ;
fabrication d’alliage et de [bijoux], traitement et affinage des métaux précieux, taille
des métaux [précieux] »89.
174. Un premier différend concernant le fonctionnement de l’entreprise en tant
qu’entreprise franche opposa dès 1993 les consorts Goetz, propriétaires d’AFFIMET,
au Burundi. En application du TPI, il fut porté sous le n° ARB/95/3 devant un
Tribunal constitué dans le cadre du CIRDI. Le Tribunal rendit une première décision
le 2 septembre 199890. Sur la base de cette décision, le Burundi et AFFIMET
signèrent le 23 décembre 1998 un Protocole d’accord selon lequel le Burundi
s’engageait « inconditionnellement à rembourser un montant de [2.989.636] dollars
américains […] représentant les droits et taxes et autres redevances perçus par l’Etat
89 Certificat d’entreprise franche du 3 février 1993 (pièce n°13/3 des Demandeurs) ; Antoine Goetz et
consorts c. République du Burundi (Affaire CIRDI No. ARB/95/3), Sentence du 10 février 1999, § 5.
90 Antoine Goetz et consorts c. République du Burundi (Affaire CIRDI No. ARB/95/3), Sentence du 10
février 1999, §§ 1-137.
55
sous forme de caution et payés par la Société » dans les années 1993 à 1996,
« augmentés des intérêts commerciaux de 8 % par an jusqu’au jour du paiement »91.
175. En application de l’article 2 du Protocole, le Burundi signait le même jour avec
AFFIMET une Convention spéciale relative au fonctionnement futur de la société. La
Convention rappelait « la volonté des deux parties de mettre fin, par un règlement à
l’amiable, au litige qui les oppose à travers une Convention négociée, lequel litige est
né de la suspension et du retrait à cette entreprise du certificat d’entreprise
franche »92. Elle précisait que la société AFFIMET « remplit les conditions requises
pour bénéficier du statut d’entreprise conventionnée »93 et lui reconnaissait cette
qualité au titre du code des investissements. Aux termes de l’article 3 de la
Convention, « la Société est autorisée à acheter sur le territoire national tous les
minerais en transit contenant des matières précieuses et semi-précieuses. […] Après
transformation industrielle jusqu’à une teneur de 99,9 %, le produit fini est destiné à
l’exportation totale sauf dérogation spéciale accordée par le Ministre »94 des
Finances. Les avantages douaniers et fiscaux dont bénéficiait la société sont précisés
à l’article 4. Ce dernier spécifiait notamment en son paragraphe 4 que « [t]outes les
exportations opérées par la société dans le cadre de la présente Convention, sont
exonérées de tous droits, taxes et redevances directs et indirects, actuels et futurs »95.
Il ajoutait en son paragraphe 5 que « [t]outes les dispositions relatives à la législation
minière en vigueur ou futures, qui seraient en contradiction avec la présente
Convention, ne sont pas applicables à la société »96. Cette dernière prenait par
l’article 5 divers engagements relatifs à ses investissements et à l’emploi de la main
91 Protocole d’accord du 23 décembre 1998 (pièce n°8 des Demandeurs), article 1, p. 1.
92 Convention spéciale du 23 décembre 1998 (pièce n°9 des Demandeurs), préambule, p. 2.
93 Ibid.
94 Ibid., article 4(3).
95 Ibid., article 4(4).
96 Ibid., article 4(5).
56
d’oeuvre. L’article 6 garantissait à la société « le maintien des dispositions légales
relatives au respect de la propriété et au libre exercice de ses activités industrielles et
commerciales ainsi que la libre disposition de ses biens corporels et incorporels »97.
L’article 10 précisait en outre que « [l]a société peut exporter ou importer librement,
sans licence ni quota et n’est pas soumise à l’inspection qualitative et
quantitative »98. Elle n’en demeurait pas moins soumise « au contrôle de
l’Administration douanière et celle de la Police de l’Air, des Frontières et des
Etrangers »99. L’article 13 donnait compétence au CIRDI pour le règlement de tout
différend concernant le respect des « engagements réciproques » des parties.
176. L’article 2 du Protocole précisait que la Convention spéciale ainsi intervenue « sera
ratifiée par le CIRDI dont la compétence sera prorogée en cas de litige dans son
exécution »100. L’article 3 ajoutait que « [d]ès que les dispositions contenues dans le
présent protocole d’accord auront été entièrement exécutées, la Société donnera
décharge à l’Etat et renoncera à toute demande, action ou réclamation quelconque
devant le CIRDI et les juridictions de la République du Burundi en raison de cette
Convention et en rapport avec ce litige »101.
177. L’article 4 du Protocole prévoyait que ce dernier et la Convention spéciale seraient
« coulés dans la décision arbitrale sous forme de sentence d’accord-partie »102. Le
Tribunal, agissant conformément au voeu des parties et à l’article 43 du Règlement
d’arbitrage du CIRDI, décida d’incorporer le Protocole et la Convention spéciale dans
97 Ibid., article 6.
98 Ibid., article 10.
99 Ibid., article 10.
100 Protocole d’accord du 23 décembre 1998 (pièce n°8 des Demandeurs), Article 2.
101 Ibid., Article 3.
102 Ibid., Article 4.
57
une sentence qu’il rendit le 10 février 1999103. Par la même sentence, il régla la
question des frais de la procédure d’arbitrage. Il précisa en outre les délais dans
lesquels les sommes dues seraient réglées par le Burundi.
178. Cette sentence n’ayant pas été exécutée dans les délais ainsi fixés, les consorts Goetz
saisirent les juridictions belges et françaises et obtinrent diverses mesures
d’exécution. Puis le 5 décembre 2000, ils adressèrent au CIRDI, avec la société
AFFIMET, la présente requête à fin d’arbitrage. Des discussions s’engagèrent alors
entre les parties. Elles aboutirent en dernier lieu à la signature le 15 décembre 2001
d’un avenant au Protocole n°1 prévoyant le versement pour solde de tout compte
d’une somme de 3.420.687 dollars américains à régler avant le 15 juin 2002104. Il
n’est pas contesté que cette somme a été versée.
179. Les Demandeurs reconnaissent dans leur Mémoire en réponse que ce versement a
définitivement clôturé le litige concernant l’engagement financier repris dans le
Protocole d’accord du 23 décembre 1998. Ils exposent cependant dans le même
mémoire que le Burundi « n’a pas respecté les délais octroyés par le Tribunal pour
effectuer les paiements »105. Ils demandent au Tribunal de condamner le Défendeur
sur ce terrain.
180. Le Burundi soutient, quant à lui, que les délais initialement fixés pour ce paiement
avaient été modifiés d’un commun accord par l’avenant du 15 décembre 2001 et que
ces derniers délais ont été respectés. Sur une question posée par le Tribunal au cours
des audiences, les Demandeurs ont fait connaître qu’ils ne maintenaient pas leur
demande sur ce point et que leurs conclusions en ce qui concerne AFFIMET étaient
103 Antoine Goetz et consorts c. République du Burundi (Affaire CIRDI No. ARB/95/3), Sentence du
10 février 1999.
104 Avenant à la Convention du 4 décembre 2001 intitulée « Contrat d’exécution du Protocole d’accord
signé le 28 décembre 1998 » (pièce n°11-27 des Demandeurs).
105 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 174.
58
exclusivement fondées sur la violation de 2000 à 2002 du TPI et de la Convention
spéciale (telle qu’intégrée dans le Protocole d’accord du 23 décembre 1998)106.
181. Il n’y a donc pas lieu pour le Tribunal de statuer sur les conclusions initialement
formulées par les consorts Goetz en ce qui concerne l’exécution de la sentence du 10
février 1999.
(b) Sur les conclusions relatives aux mesures prises par le Burundi de 2000 à 2002
182. Les Demandeurs maintiennent en revanche que les mesures prises par le Burundi de
2000 à 2002 l’ont été au mépris des dispositions des articles 3 et 4 du TPI et de celles
de la Convention spéciale. Ils sollicitent réparation du préjudice ayant résulté pour
eux de ces mesures.
183. Le Burundi expose, quant à lui, que ces mesures n’ont pas méconnu le TPI. A titre
subsidiaire, il ajoute qu’elles n’ont pas été la cause du préjudice allégué qui, au
surplus, ne serait pas établi.
184. Le Tribunal établira les faits avant de se prononcer sur l’argumentation des parties.
(i) Les faits
185. Il n’est pas contesté tout d’abord que la société AFFIMET fut fermée pendant 24
heures les 14 et 15 février 2000 pour perquisition dans ses locaux en vue de l’enquête
diligentée à l’époque par le Burundi sur ABC, dont les archives étaient, selon le
Défendeur, conservées dans un coffre-fort situé dans les locaux d’AFFIMET.
186. Les Demandeurs se plaignent par ailleurs de ce que des matériaux leur appartenant
auraient été saisis par les douanes en février 2000 et n’auraient été débloqués qu’en
septembre 2000. A l’appui de leurs dires, ils produisent une lettre du 21 juin 2000
106 Compte rendu du 29 novembre 2011, p. 93.
59
sollicitant le dédouanement de matériaux d’AFFIMET dont les dates de saisie ne sont
pas précisées107. Ils produisent également une lettre du 14 septembre 2000 du
Ministre des Finances autorisant les consorts Goetz « à réaliser sans restriction
aucune, les véhicules qu’ils ont au Burundi [ainsi que] les biens leur appartenant se
trouvant encore sous douanes » qui « peuvent être dédouanés normalement »108. Ils
produisent enfin une seconde lettre du même Ministre du 9 novembre 2000
confirmant la première et la précisant en ce qui concerne CCA Maintenance qui était
accusés de fraude douanière109. Le Burundi conteste qu’une saisie concernant
AFFIMET ait été effectivement opérée en février 2000 et lors des plaidoiries, les
Demandeurs n’ont pas fourni d’éléments de preuve supplémentaire à cet égard. Ils se
sont bornés à exposer qu’« à un moment, les matériaux ont été saisis et qu’ils étaient
toujours en douanes »110 en septembre 2000, date à laquelle ils ont été dédouanés.
187. Le Tribunal, sur ce point, arrive à la conclusion que des matériaux appartenant à
AFFIMET étaient bloqués en douane en juin 2000 et que des matériaux ont été
débloqués en septembre de la même année. Il ne lui est pas possible au vu du dossier
de déterminer s’il s’agissait là de matériaux importés ou exportés, quelle a été la
durée exacte de ce blocage, quelle était la nature et la valeur de ces matériaux et quels
étaient les motifs des décisions prises.
188. Six mois plus tard, le 19 mars 2001, le Ministre des Finances du Burundi demanda au
Directeur des Douanes de subordonner désormais toute « exportation exonérée »111
effectuée par une entreprise franche, et plus particulièrement celles d’AFFIMET, à la
107 Lettre d’AFFIMET au Ministre des Finances du Burundi du 21 juin 2000 (pièce n°15A-1° des
Demandeurs).
108 Lettre du Ministre des Finances du Burundi du 14 Septembre 2000 (pièce n°15A-2° des
Demandeurs).
109 Ibid.
110 Compte rendu du 28 novembre 2011, p. 27.
111 Lettre du Ministre des Finances du Burundi au Directeur des Douanes du Burundi du 19 mars 2001
(pièce n°15A-6° des Demandeurs).
60
production d’une licence du Ministère de la Géologie et des Mines. En application de
ces instructions, le service des Douanes se refusa le 22 mars à autoriser une
exportation d’or d’AFFIMET en l’absence de production d’« une licence
d’exportation délivrée par le Ministère de l’Energie et des Mines »112. AFFIMET
protesta en faisant valoir que, conformément à la Convention spéciale, elle n’était pas
soumise à la législation minière. Une Commission ad hoc fut alors constituée en vue
d’évaluer l’état d’exécution de la convention spéciale conclue entre le Burundi et la
société113, en particulier en ce qui concerne les effectifs d’AFFIMET. Le 2 avril 2001,
il fut précisé à la société que dans l’attente des conclusions de la Commission, il lui
était demandé de produire à chaque exportation une attestation délivrée par les
services de la Géologie et des Mines. AFFIMET protesta à nouveau, les discussions
se poursuivirent et le 27 août 2001 AFFIMET s’engagea, conformément à la
Convention spéciale, à recruter 50 nouveaux employés. Puis le 23 août, le Ministre
des Finances fit savoir à la société qu’« en accord avec le Ministère de l’Energie et
des Mines, l’activité d’exportation de l’or peut reprendre. Le contrôle de cette
activité sera [fait] par l[es] Douanes avec l’appui des services de la Géologie et des
Mines »114.
189. Des difficultés nouvelles apparurent un an plus tard. En effet, le 27 avril 2002, le
Directeur des Douanes fit connaître au Chef du bureau des Douanes de l’aéroport que
« [s]uite aux instructions reçues de l’Autorité […] les exonérations des droits et taxes
à l’exportation des minerais accordés à la société AFFIMET »115 étaient suspendues
112 Lettre d’AFFIMET au Ministre de la Planification du Développement et de la Reconstruction du 22
mars 2001 (pièce n°15A-8° des Demandeurs).
113 Voir lettre du Ministre de finances du Burundi à AFFIMET du 30 mars 2001 (pièce n°15A-9°des
Demandeurs).
114 Lettre du Ministre des Finances du Burundi à AFFIMET du 23 août 2001 (pièce n°15A-17° des
Demandeurs).
115 Lettre du Ministre des Finances du Burundi au Directeur des Douanes du Burundi (pièce n°15A-19°
des Demandeurs).
61
jusqu’à nouvel ordre. Le 17 mai, la société protesta. Le 6 juin 2002, le Directeur des
Douanes fit connaître à son chef de bureau que la suspension venait d’être levée.
190. Au total, il est établi que :
(a) les locaux d’AFFIMET furent fermés 24 heures les 14 et 15 février 2000
par les autorités du Burundi dans le cadre d’une enquête concernant
ABC ;
(b) des matériaux d’AFFIMET furent bloqués en douane à tout le moins de
juin à septembre 2000, sans que l’on puisse préciser la portée et les
motifs de ce blocage ;
(c) Le Burundi bloqua les exportations d’or d’AFFIMET de mars à août
2001 en exigeant pour ces exportations la production de licence ou
d’attestation délivrées par les services de la Géologie et des Mines ;
(d) Le Burundi suspendit d’avril à juin 2002 les exonérations de droits et
taxes à l’exportation accordée à AFFIMET sans préciser les motifs de
cette suspension.
(ii) En droit
191. Les Demandeurs soutiennent que les mesures ainsi rappelées les ont contraints à
fermer la société AFFIMET en 2002. Ces mesures auraient eu par suite des effets
similaires à une mesure privative ou restrictive de propriété. Il s’agirait d’une
expropriation indirecte. Celle-ci n’aurait pas été assortie du paiement d’une indemnité
adéquate et effective. Elle serait dès lors intervenue en méconnaissance du paragraphe
1er de l’article 4 du TPI. Les consorts Goetz auraient droit à une indemnité calculée
conformément aux dispositions du paragraphe 2 du même article.
62
192. Le Burundi expose à l’inverse qu’« une mesure équivalente à une expropriation doit
nécessairement répondre aux critères d’intensité et de permanence établis par la
jurisprudence »116. Ces critères n’étant pas remplis en l’espèce, les conclusions des
Demandeurs devraient être rejetées.
193. Le Tribunal doit ainsi rechercher si les mesures prises par le Burundi à l’égard
d’AFFIMET constituaient des mesures « ayant un effet similaire » à une « mesure
privative ou restrictive de propriété », c’est-à-dire s’il s’agit d’une expropriation
indirecte intervenue contrairement à l’article 4 du TPI.
194. Une abondante jurisprudence s’est développée au sein du CIRDI en vue de préciser
ce qu’il convient d’entendre par expropriation indirecte. Cette jurisprudence n’est pas
exempte d’incertitudes. Dans son courant majoritaire, elle tend cependant à
considérer aujourd’hui que, pour qu’il y ait expropriation, l’investisseur doit non
seulement être privé des profits attendus de son investissement, mais qu’il doit en
outre être privé du contrôle même de cet investissement ou que ce dernier soit devenu
pour lui sans aucune utilité. En d’autres termes, une perte de valeur sans perte de
contrôle ou de toute utilité ne peut être regardée comme une expropriation
indirecte117. Le Tribunal partage cette analyse qui avait également été celle du
116 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, § 111.
117 En ce sens, voir par exemple Pope and Tabot Inc. c. Canada, CNUDCI (ALENA), Sentence
intérimaire du 26 juin 2000, §§ 99-102 ; S.D. Myers Inc. c. Canada, CNUDCI (ALENA), première
Sentence partielle du 13 novembre 2000, §§ 282-283; Técnicas Medioambientales Tecmed SA c. États-
Unis du Mexique (Affaire CIRDI No. ARB(AF)/00/2), Sentence du 29 mai 2003, § 116; Waste
Management Inc c. États-Unis du Mexique (Affaire CIRDI No. ARB(AF)/00/3), Sentence du 30 avril
2004, § 159; CMS Gas Transmission Inc. c. République argentine (Affaire CIRDI No. ARB/01/8),
Sentence du 12 mai 2005, § 262; Enron Corporation and Ponderasa Assets L.P. c. République
argentine (Affaire CIRDI No. ARB/01/3), Sentence du 22 mai 2007, § 245; Continental Casualty Co.
c. République argentine (Affaire CIRDI No. ARB/03/9), Sentence du 5 septembre 2008 § 276 ; El
Paso Energy International Co. c. République argentine (Affaire CIRDI No. ARB/03/15), Sentence du
31 octobre 2011, §§ 232-299. Certaines sentences minoritaires semblent cependant privilégier la perte
de valeur de l’investissement en tant que telle, par exemple Metalclad Corporation c. États-Unis du
Mexique (Affaire CIRDI No. ARB(AF)/97/1), Sentence du 30 avril 2000 ; Middle East Cement
Shipping and Handling Co. c. République arabe d’Egypte (Affaire CIRDI No. ARB/99/6), Sentence
63
tribunal appelé à se prononcer sur le premier différend ayant opposé les consorts
Goetz au Burundi.
195. Ce dernier avait en effet précisé dans sa décision du 2 septembre 1998 que, si les
mesures prises à l’époque par le Burundi à l’encontre d’AFFIMET pouvaient être
regardées comme une expropriation indirecte, c’est parce que la révocation du
certificat d’entreprise franche alors décidée avait « privé de toute utilité les
investissements réalisés » et dépouillé de ce fait les requérants du « bénéfice qu’ils
pouvaient attendre de leurs investissements »118.
196. En l’espèce, il ressort du dossier, et notamment des documents financiers produits par
les Demandeurs que la société AFFIMET a poursuivi ses activités dans les années
2000 à 2002, en dépit des mesures critiquées. L’exportation en franchise de matériaux
affinés par ses soins a certes été suspendue à trois reprises au cours de ces trois
années pendant des périodes de l’ordre de plusieurs semaines. Mais il n’est pas établi
que ces suspensions aient mené à une perte de contrôle de la société ou une
impossibilité d’utilisation de l’investissement. Le premier moyen des consorts Goetz
doit être écarté.
197. Ceux-ci soutiennent en deuxième lieu que les mesures critiquées ont été adoptées au
mépris des dispositions de l’article 3 du TPI garantissant aux investisseurs un
traitement juste et équitable, une sécurité et une protection constantes ainsi qu’un
traitement qui ne soit ni injustifié et ni discriminatoire.
du 12 avril 2002, § 107 ; Consortium RFCC c. Royaume du Maroc (Affaire CIRDI No. ARB/00/6),
Sentence du 22 décembre 2003, §§ 68 et 69.
118 Antoine Goetz et consorts c. République du Burundi (Affaire CIRDI No. ARB/95/3), Sentence du
10 février 1999, § 124.
64
198. A cet égard, ils exposent tout d’abord que la société AFFIMET « a été fermée manu
militari par la gendarmerie burundaise, sans sommation d’huissier ou mandat de
justice signifié au préalable »119. L’article 3 aurait pour ce motif été méconnu.
199. Le Tribunal observe que les locaux d’AFFIMET n’ont été fermés les 14 et 15 février
2000 pour les besoins d’une enquête concernant la société ABC que pendant une
durée d’environ 24 heures. Il n’est pas établi que cette mesure ait eu un impact
sensible sur les activités d’AFFIMET. Ce moyen, d’ailleurs développé succinctement,
doit être écarté.
200. Les Demandeurs exposent par ailleurs que les autres mesures critiquées sont
intervenues en méconnaissance tant de l’article 3 du Traité que de la Convention
spéciale du 23 décembre 1998.
201. Le Tribunal examinera tour à tour les violations alléguées sur ces deux fondements,
en commençant par celles fondées sur la Convention spéciale.
202. Selon l’article 10 de la Convention spéciale : « [l]a Société [AFFIMET] peut exporter
ou importer librement, sans licence ni quota et n’est pas soumise à l’inspection
qualitative et quantitative ainsi qu’à la comparaison des prix effectuée par un
organisme de contrôle et de surveillance avant embarquement, sauf à la demande de
l’importateur étranger. Néanmoins, la Société doit se soumettre au contrôle de
l’Administration douanière et celle de la Police de l’Air, des Frontières et des
Etrangers, pour toutes ses importations et exportations »120. En outre, selon l’article
4(5) de la Convention, « [t]outes les dispositions relatives à la législation minière en
119 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 165.
120 Convention spéciale du 23 décembre 1998 (pièce n°9 des Demandeurs), article 10.
65
vigueur ou futures, qui seraient en contradiction avec la présente Convention, ne sont
pas applicables à la société »121.
203. En ce qui concerne les mesures de blocage prises en 2000, le Tribunal observe que, si
le Burundi a évoqué la possibilité de fraudes pour justifier ces mesures, il n’a apporté
aucune précision à cet égard pour ce qui est d’AFFIMET.
204. Les suspensions d’exportation en franchise décidées en 2001 l’ont été, quant à elles,
pour absence de production par AFFIMET de licences ou d’attestations délivrées par
le Service de la Géologie et des Mines. Selon le Burundi, la production de ces
documents était nécessaire en vue de s’assurer de la teneur en or des métaux exportés,
telle que prévue dans l’autorisation d’entreprise franche.
205. Le Tribunal observe que selon l’article 10 de la Convention spéciale, la société
pouvait exporter librement les métaux affinés par elle sans qu’ils soient soumis à
l’inspection qualitative. Ces exportations n’étaient par suite pas subordonnées à la
délivrance préalable par le Service de la Géologie et des Mines de documents
attestant du respect de la législation minière ou de la teneur en or des métaux
exportés.
206. Cette exigence était contraire aux dispositions combinées des articles 4(5) et 10 de la
Convention spéciale. En outre et contrairement à ce que soutient le Burundi, cette
méconnaissance de la Convention spéciale ne saurait être justifiée par la circonstance
qu’à l’époque, les emplois permanents crées par AFFIMET n’avaient pas atteint
l’effectif de 100 personnes prévu à l’article 5 de la Convention.
207. Quant aux suspensions d’exportation décidées en 2002, elles l’ont été sans que soit
fournie la moindre justification.
121 Ibid., article 4(5).
66
208. En définitive, les mesures ainsi prises à l’encontre d’AFFIMET l’ont été en violation
de l’article 10 de la Convention spéciale.
209. Ces mesures constituent également une violation de l’article 3(1) du TPI qui prévoit
que « [c]haque Partie contractante s'engage à assurer sur son territoire un
traitement juste et équitable aux investissements [...] entrepris par des investisseurs
de l'autre Partie contractante ». Qu’il s’agisse des mesures de blocage ou des
suspensions d’exportation, ces actes sont contraires aux attentes légitimes des
Demandeurs qui devaient notamment pouvoir compter sur le respect des dispositions
de la Convention spéciale. Ils ont été accomplis sans justification ou sans justification
valable et ont créé de véritables entraves à l’activité et au fonctionnement
d'AFFIMET. De ce fait, ils sont également intervenus en violation de l'article 3(2) du
TPI garantissant aux investissements « une sécurité et […] une protection constantes,
excluant toute mesure injustifiée ou discriminatoire qui pourrait entraver, en droit ou
en fait, leur gestion, leur entretien, leur utilisation, leur jouissance ou leur
liquidation ».
210. Il convient par suite de déterminer quelles ont été les conséquences financières de ces
mesures.
211. Si celles-ci n’ont pas, comme il a été précisé ci-dessus (voir § 196), entraîné la perte
par les consorts Goetz du contrôle d’AFFIMET ou une impossibilité d’utilisation de
leur investissement, elles n’en ont pas moins créé des difficultés sérieuses dans le
fonctionnement de la société. Les consorts Goetz ont droit à réparation du préjudice
subi par eux de ce fait. Le Tribunal précise que la réparation de ce préjudice pour
violation du TPI et de la Convention spéciale ne pourra bien entendu donner lieu à
une double indemnisation. Le Tribunal note du reste que les dommages et intérêts
réclamés pour les consorts Goetz pour méconnaissance de la Convention spéciale le
67
sont à titre subsidiaire, dans l’hypothèse où la somme demandée ne serait pas
octroyée au titre des violations du TPI122.
B. En ce qui concerne la société ABC
(a) Les Faits
212. En ce qui concerne la société ABC, les consorts Goetz exposent que, par lettre du 2
juin 1994, cette société avait sollicité du Ministre du Commerce son agrément « en
qualité d’entreprise régie par les dispositions du régime de zone franche »123. Elle
précisait alors qu’elle « s’engage à offrir des services bancaires exclusivement à des
non-résidents, et aux entreprises franches établies au Burundi en cas de besoin. Les
Statuts de cette banque stipulent clairement que les ressources et les emplois se feront
en devises étrangères »124.
213. Cette demande fut transmise par le Ministre à la Commission Consultative de la Zone
Franche pour avis. Celle-ci, le 16 juin 1994, estima que « le volet services à rendre
aux entreprises franches est éligible aux avantages de la Zone Franche »125. « Par
contre, la commission a estimé que le volet services à rendre aux non-résidents n’est
pas éligible aux avantages de la Zone Franche »126.
214. Le Ministre consulta alors la cellule de coordination des politiques de développement
du secteur privé du Ministère. Celle-ci lui fit savoir que, compte tenu des termes du
décret-loi et des « retombées économiques de l’activité d’une banque offshore au
122 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 199.
123 Lettre d’ABC au Ministre du Commerce et de l’Industrie du 2 juin 1994 (pièce n°15B-1° des
Demandeurs).
124 Ibid.
125 Note de la cellule de coordination des politiques de développement du secteur privé (pièce n°15B-
2° des Demandeurs), p. 1.
126 Ibid.
68
Burundi »127, il était possible et souhaitable d’agréer ABC en ce qui concerne à la fois
les entreprises franches et les non-résidents. Elle ajouta qu’ABC devrait cependant
entrer en relation avant le début de ses activités avec la BRB et que diverses
obligations devraient lui être imposées en vue d’assurer à la fois le respect de la
règlementation des changes et la solvabilité de l’établissement.
215. De son côté, la Banque Centrale, par lettre DI/120/94 du 7 juillet 1994 fit savoir
qu’elle n’avait pas d’objection à l’agrément tel que sollicité par ABC. Elle ajoutait
cependant que :
« il est entendu :
i) que la Banque de la République du Burundi, en tant
qu’autorité monétaire, et garant du renom de la place, pourra à
tout moment inspecter les livres de l’African Bank of
Commerce ;
ii) que toute opération de change vers le BIF devra passer par la
Banque Centrale (B.R.B.) ;
iii) que toutes les opérations bancaires et les opérations connexes
devront être effectuées avec :
-les autres entreprises franches et
-les non-résidents ;
iv) que, dans le cadre de notre accord, « non résident » signifie
ici : agent économique, personne physique ou morale quelque
que soit sa nationalité dont la résidence principale est à l’étranger
et qui, pour la personne physique, ne demeure pas au Burundi
plus de deux mois par an. Les diplomates et autres coopérants
sont, par exemple, des résidents aux termes de notre définition ;
127 Note de la cellule de coordination des politiques de développement du secteur privé (pièce n°15B-
2° des Demandeurs), p. 4.
69
v) que l’African Bank of Commerce transmettra un compte
d’exploitation prévisionnel et nous indiquera ses dirigeants »128.
216. Le Ministre du Commerce avait, dans l’intervalle, fait connaître à ABC l’avis de la
Commission Consultative en précisant à la banque qu’il avait saisi la Banque
Centrale de l’affaire. Par lettre du 11 juillet 1994, ABC entendit répondre aux
« interrogations » de la Commission et demanda que sa requête soit ré-examinée
favorablement129. Elle précisait dans cette lettre que, selon ses Statuts, « [t]outes les
opérations de la Banque, tant en ressources qu’en emplois, sont effectuées en devises
étrangères et s’adressent aux personnes physiques ou morales non-résidentes ou
opérant sous le régime de la zone franche au Burundi »130. Elle ajoutait que « la
Banque s’engage à ne faire toutes ses transactions qu’avec des personnes nonrésidentes,
mais à l’exclusion des personnels des ambassades et des coopérants
vivant au Burundi »131.
217. C’est dans ces conditions que, le 25 juillet 1994, le Ministre du Commerce délivrait à
ABC un certificat d’entreprise de zone franche en vue d’« offrir ses services
bancaires aux non-résidents et aux entreprises franches établies au Burundi »132. Les
conditions posées par la BRB n’avaient pas été intégrées dans le certificat. Elles ont
cependant été rapidement connues de la banque, ainsi qu’il résulte d’une lettre
adressée par ABC à la BRB le 23 mars 1995.
218. A cette date en effet, ABC écrivit à la BRB et lui confirma que ses opérations
« seront effectuées en devises hormis le franc burundi et concernent exclusivement les
128 Lettre de la BRB au Ministre du Commerce du Burundi du 7 juillet 1994 (pièce n°15B-3° des
Demandeurs).
129 Lettre d’ABC à la Commission Zone Franche du 11 juillet 1994 (pièce 15B-4° des Demandeurs)
p. 1.
130 Ibid., p. 2.
131 Ibid.
132 Certificat d’Entreprise Franche n°018/94 (pièce n°15B-5° des Demandeurs).
70
personnes physiques ou morales non-résidentes ou opérant sous le régime de zone
franche »133. Elle ajoutait que ses commissaires aux comptes s’étaient inquiétés du
fait que le régime de zone franche ne contenait pas de dispositions juridiques relatives
aux activités bancaires. Elle ajoutait que, selon le Ministère du Commerce, un texte à
ce sujet était en cours d’élaboration. Dans l’attente de ce texte, elle sollicitait une
autorisation provisoire de la BRB, tout en lui adressant divers documents
administratifs et financiers.
219. Le 16 juin 1995, la BRB lui répondit que, dans le cadre de la législation bancaire, elle
n’était pas habilitée à réserver une suite favorable à la demande présentée. Elle
recommandait à ABC, « avant d’entreprendre des opérations bancaires, à quelque
titre que ce soit, d’attendre la mise en place d’un cadre législatif approprié qui,
semble-t-il, est en préparation »134.
220. Le 30 novembre 1995, la BRB opérant dans le cadre de la législation bancaire de
droit commun décidait cependant d’envoyer à ABC une mission d’investigation sur
les activités de cette dernière. Le Tribunal ignore si cette mission fut réellement
effectuée et quelles en furent les conclusions.
221. ABC poursuivit ses activités pendant près de trois années sans difficultés connues du
Tribunal. Puis la BRB, en février 1998, procéda à une nouvelle inspection. A la suite
de cette inspection, la BRB, le 12 mars 1998, fit savoir à ABC qu’elle n’avait pas
respecté les dispositions de la lettre D1/120/94 adressée le 7 juillet 1994 par la
Banque Centrale au Ministère du Commerce dont elle joignait copie à l’intention
d’ABC. Elle lui demandait en conséquence de « clôturer tous les comptes des
résidents tels que définis au point (iv) de la lettre sus-mentionnée »135 et lui rappelait
133 Lettre d’ABC à la BRB du 23 mars 1995 (pièce 15B-6° des Demandeurs), p. 1.
134 Lettre de la BRB à ABC du 16 juin 1995 (pièce du 15B-7° des Demandeurs).
135 Lettre de la BRB à ABC du 7 juillet 1994 (pièce n°15B-10° des Demandeurs).
71
que « toute opération de change vers le BIF doit passer exclusivement par la Banque
Centrale conformément au point (ii) »136.
222. Le 23 mars 1998, ABC répondait en s’étonnant de n’avoir pas reçu copie du rapport
d’inspection. Elle soulignait en outre qu’en l’absence de tout texte régissant l’activité
des banques off shore ou d’autorisation provisoire donnée à elle en cette dernière
qualité, le seul cadre juridique applicable était le décret-loi portant création d’un
régime de zone franche et ses textes d’application. Elle ajoutait qu’elle avait respecté
le point (iv) de la lettre du 7 juillet 1994, tout en reconnaissant que des interprétations
divergentes pouvaient surgir sur la qualité de non-résident de certains de ses clients et
que des précisions étaient nécessaires à cet égard.
223. Le 25 juin 1998, la BRB demandait à toutes les banques de la place de suspendre
provisoirement les opérations de change avec ABC, ainsi que les transferts effectués
habituellement en sa faveur. Elle demandait à ABC de réaliser ses transactions locales
via la BRB. Le 10 juillet 1999, ABC répondait à cette lettre et donnait son accord
« sur l’ouverture d’un compte de notre Banque en vos livres et sur notre entière
disposition à réaliser nos transaction locales via la [BRB] »137. Ce compte fut
immédiatement ouvert.
224. Puis, le 23 juillet 1998, le Chef de Cabinet du Ministre du Commerce, par lettre
750/309/CM/98, après avoir rappelé les obligations d’ABC en ce qui concerne les
opérations de change et les inspections de la BRB, demandait à ABC d’effectuer ses
« opérations exclusivement avec les entreprises franches »138. En réponse, ABC, le 23
136 Ibid.
137 Lettre d’ABC à la BRB du 10 juillet 1998 (pièce n°15B-13° des Demandeurs).
138 Lettre du Cabinet du Ministre du Commerce du Burundi à ABC du 23 juillet 1998 (pièce n°15B-14°
des Demandeurs).
72
juillet 1998, s’en étonnait en soulignant qu’elle bénéficiait d’une autorisation de zone
franche couvrant les non-résidents.
225. Le 13 août 1998, la BRB faisait connaître au Ministre qu’afin d’éviter toute
contradiction entre la lettre du Chef de Cabinet 750/309/CM/98 du 23 juillet 1998 et
la lettre de la BRB DI/120/94 du 7 juillet 1994, cette dernière était « annulée » par la
Banque Centrale139. Le Ministre du Commerce, par lettre adressée à la Banque le 27
août 1998, désavoua alors son Chef de Cabinet, ajouta que le certificat de zone
franche d’ABC était toujours en vigueur et demanda à la BRB d’annuler sa lettre
d’annulation du 13 août 1998 et de s’en tenir à celle du 7 juillet 1994.
226. Près d’un an plus tard, la BRB le 10 juin 1999 n’en écrivit pas moins à ABC pour lui
faire part de la décision par laquelle elle avait le 13 août 1998 fait savoir au Ministre
du Commerce qu’elle avait annulé sa lettre du 7 juillet 1994. Un délai d’un mois était
laissé à ABC pour clore toutes ses opérations bancaires avec les non-résidents.
227. Le 19 juillet 1999, ABC s’en plaignit auprès du Ministre du Commerce en rappelant
qu’aucun cadre légal ne régissait les relations entre la Banque Centrale et les banques
off shore et demandant qu’il soit procédé à la clarification de ce cadre légal. Le
Ministre lui répondit le 29 juillet 1999 en lui faisant connaître que le 17 avril 1998, il
avait rappelé à la Banque Centrale qu’ABC continuerait à bénéficier d’un certificat de
zone franche non « encore […] amendé »140 couvrant les non-résidents. Puis le 30
août, il lui annonçait la mise sur pied d’une commission chargée de clarifier le cadre
139 Lettre de la BRB au Ministre du Commerce du Burundi du 13 août 1998 (pièce n°15B-17° des
Demandeurs).
140 Lettre du Ministre du Commerce du Burundi à ABC du 29 juillet 1999 (pièce n°15B-21° des
Demandeurs).
73
légal de fonctionnement des banques « off shore »141. ABC l’en remercia le 31 août
en demandant à être associée aux travaux de la commission.
228. Dans l’intervalle, la BRB avait procédé à une troisième inspection d’ABC. Au vu du
rapport d’inspection, la BRB, le 16 septembre 1999, écrivit au Ministre du Commerce
(avec copie au Président de la République et au deuxième Vice Président) en
exposant qu’ABC « continue de fonctionner en dehors de tout cadre légal »142 et en
soulignant que les recommandations antérieures de la Banque Centrale étaient restées
sans effet. La note jointe concluait que le « Ministre du Commerce a agréé une
banque alors que cette compétence échoit à la Banque Centrale », que « cet agrément
s’est fait en l’absence d’un cadre légal approprié »143. En outre, selon la BRB, le
certificat de zone franche accordé à ABC « inclut parmi les activités de la banque le
service aux non-résidents »144 en méconnaissance du décret-loi sur les entreprises
franches.
229. Ayant probablement eu connaissance de ce courrier, ABC écrivit le 5 octobre 1999
aux destinataires de la lettre de la BRB en exposant qu’elle avait agi conformément
au certificat de zone franche qui lui avait été délivré et en rappelant qu’elle était prête
à collaborer à la préparation d’un cadre légal précisant la situation des banques off
shore par rapport à la BRB.
230. Le 8 octobre 1999, le Ministre du Commerce transmit au Président de la République
et au Premier et Deuxième Vice Présidents une note avançant diverses propositions à
cet égard et concluant à « [g]arder le statu quo pour l’ABC en attendant la mise en
141 Lettre du Ministre du Commerce du Burundi à ABC du 30 août 1999 (pièce n°15B-22° des
Demandeurs).
142 Lettre de la BRB au Ministre du Commerce du Burundi du 16 Septembre 1999 (pièce n°15B-24°
des Demandeurs).
143 Note au Gouverneur de la BRB en annexe à la Lettre de la BRB au Ministre du Commerce du
Burundi du 16 Septembre 1999 (pièce n°15B-24° des Demandeurs, Annexe 2), p. 7.
144 Ibid.
74
place de la nouvelle réglementation »145. Il demandait que la question soit soumise au
Conseil des Ministres.
231. La divergence de vue ainsi apparue entre le Ministre du Commerce et la BRB fut
tranchée, semble-t-il, dans le sens souhaité par cette dernière, puisque le 14 octobre
1999 le Ministre du Commerce suspendait le certificat de zone franche d’ABC. Dès le
lendemain 15 octobre, ABC s’en plaignait auprès du Deuxième Vice Président de la
République. Ce recours était rejeté par le Deuxième Vice Président le 4 novembre
1999 au motif qu’ABC avait rendu des services bancaires et de change à des résidents
en méconnaissance de ses obligations. Par lettre du 8 novembre 1999, ABC
s’adressait alors au Président de la République et au Premier Vice Président. Ce
dernier provoqua le 1er décembre une réunion dans son bureau avec le Premier Vice
Gouverneur de la BRB et les Ministres intéressés pour traiter de l’affaire. Aucune
réponse écrite ne fut cependant faite à ABC. A la suite de cette réunion, ABC, le 14
décembre 1999, saisit alors le Ministre de la justice d’une demande de règlement
amiable du différend né de la suspension du 14 octobre 1999, « faute de quoi il sera
soumis à l’arbitrage du [CIRDI] »146.
232. Dans l’intervalle, la BRB avait décidé d’effectuer une nouvelle inspection d’ABC. Au
vu du rapport d’inspection, la Banque Centrale, le 24 décembre 1999, rappelait à
ABC qu’elle « est l’institution chargée de veiller à l’exécution des lois sur le contrôle
des changes »147, et lui communiquait les rapports d’inspection de 1998 et 1999. En
conclusion, elle l’invitait à se conformer à la lettre du 7 juillet 1994. Le 11 janvier
2000, ABC faisait connaître les observations que ce courrier appelait de sa part. Elle
145 Note d’information sur le fonctionnement d’ABC en annexe à la Lettre du Ministre du Commerce
du Burundi au Vice-Président de la République du Burundi (pièce n°15B-26° des Demandeurs,
Annexe 1), p. 7.
146 Lettre d’ABC au Ministre de la justice du Burundi du 14 décembre 1999 (pièce n°15B-37° des
Demandeurs), p. 2.
147 Lettre de la BRB à ABC du 24 décembre 1999 (pièce n°15B-38° des Demandeurs).
75
n’en poursuivait pas moins ses activités en soulignant que « [l]e Ministre du
Commerce a suspendu les effets du Certificat d’entreprise franche, (bien que cela ne
soit pas conforme à la loi), mais n’a pas suspendu ou clôturé notre compte ouvert
dans vos livres. Cela n’est possible que s’il y avait déjà eu une décision
judiciaire »148.
233. Sur la demande du Ministre du Commerce, une mission composée d’un agent du
Ministère, d’un représentant de la BRB et d’un officier de police fut alors envoyée sur
les lieux pour déterminer si ABC poursuivait ses activités malgré la suspension du
certificat de zone franche. Elle constata le 12 janvier qu’il en était ainsi et en fit
rapport le 19 janvier 2000. Le 25 janvier, le Ministre du Commerce demanda au Chef
d’Etat-Major de la gendarmerie de faire procéder à la fermeture immédiate d’ABC. Il
fut procédé ainsi le 26 janvier.
234. Le 3 février 2000, le Ministre du Commerce demanda à la BRB de lancer une
inspection actualisée des activités d’ABC, en vue de lui permettre de clôturer le
dossier en bonne et due forme. Cette inspection fut opérée les 3 et 9 février. Le
rapport du 12 février 2000 concluait qu’ « il n’y a pas eu de mouvements sur les
comptes après la fermeture le 25/01/2000. Néanmoins, il a été constaté que les
archives de la banque sont conservées dans une chambre forte du bâtiment abritant
l’entreprise AFFIMET »149. Il confirmait en outre les conclusions des rapports
précédents selon lesquels ABC avait méconnu ses obligations et ne pouvait
poursuivre ses activités dans les mêmes conditions.
235. Au vu de ce rapport, le Ministère du Commerce, le 14 février, donna instruction à la
gendarmerie de « procéder immédiatement à la fermeture du bâtiment abritant les
148 Lettre d’ABC à la BRB du 11 janvier 2000 (pièce n°15B-39° des Demandeurs), p. 3.
149 Rapport d’inspection de l’African Bank of Commerce (ABC) effectuée les 8 et 9 février 2000
(pièce n°2P du Défendeur), p. 4.
76
entreprises CCA- Maintenance, City Connexion Airlines, AFFIMET et ABC pour
raisons d’enquête »150. Il fut procédé ainsi, puis « les besoins d’enquête […] ayant été
satisfait[s] »151, le Ministre ordonna la réouverture du bâtiment le lendemain 15
février à 14h00, ajoutant que « [s]eul, African Bank of Commerce (ABC) reste fermé
jusqu’à nouvel ordre »152.
236. ABC protesta le 23 février contre les mesures ainsi prises et sollicita l’autorisation
d’ouvrir ses guichets « pour uniquement permettre aux clients de solder leur
compte »153. Le 29 février, le Ministre désignait une commission interministérielle
« pour identifier le préjudice subi par le Burundi du fait des irrégularités de l’[ABC]
en vue d’une prochaine action en justice de l’Etat du Burundi contre la banque
précitée »154. La Commission releva diverses erreurs commises par l’administration,
tout en estimant que ces erreurs n’atténuaient en rien « la gravité des fautes commises
sciemment par l’ABC »155. Elle concluait que le certificat de zone franche devait être
retiré à ABC et une Commission ad hoc créée en vue de permettre la clôture des
comptes. Elle ajoutait que l’Etat « doit saisir sans tarder les tribunaux compétents
pour porter plainte contre l’entreprise ABC et exiger la réparation du préjudice
subi »156. Il ressort du dossier qu’à la suite de cette recommandation, le Tribunal du
Commerce fut saisi, mais se déclara incompétent.
150 Lettre du Ministère du Commerce du Burundi à la Gendarmerie du 14 février 2000 (pièce n°15B-
48° des Demandeurs).
151 Lettre du Ministère du Commerce du Burundi à la Gendarmerie du 15 février 2000 (pièce n°15B-
50° des Demandeurs).
152 Ibid.
153 Lettre d’ABC au Ministre du Commerce du Burundi du 23 février 2000 (pièce n°15B-54° des
Demandeurs), p. 3.
154 Compte rendu des travaux de la Commission interministérielle chargée d’évaluer le préjudice subi
par le Burundi du fait de l’ABC en annexe à la lettre de la Commission au Ministre des Finances du
Burundi du 6 mars 2000 (pièce n°2R du Défendeur), p. 1.
155 Ibid., p. 4.
156 Ibid., p. 8.
77
(b) En droit
237. Les Demandeurs exposent que le Burundi a ainsi procédé en janvier et février 2000 à
une saisie pure et simple d’ABC constitutive d’une expropriation directe. Ils ajoutent,
à titre subsidiaire, que la suspension du certificat de zone franche opérée le 14 octobre
1999 et la fermeture qui s’en suivit constituaient une expropriation indirecte. Ces
expropriations n’auraient été assorties d’aucune indemnisation. Elles auraient par
suite été opérées en méconnaissance de l’article 4(1)(c) du TPI.
238. Les consorts Goetz ajoutent que les diverses mesures prises par le Burundi à l’égard
d’ABC ont également méconnu les dispositions de l’article 3(1) du Traité garantissant
un traitement juste et équitable. En effet, « la République du Burundi a agi de
manière opaque et incohérente lorsqu’elle a retiré sans aucune explication le
certificat d’entreprise franche de la banque. Par ailleurs, la déclaration soudaine de
l’Etat que les activités bancaires en zone franche n’étaient régies par aucune
règlementation par rapport à la Banque Centrale a empêché l’ABC de fonctionner
dans une cadre juridique stable. En outre, en fermant l’ABC manu militari […] la
République a violé le droit des Demandeurs à une procédure régulière. Enfin, les
attentes raisonnables et légitimes des Demandeurs […] n’ont pas été protégées »157.
239. Les Demandeurs soutiennent en outre que la banque n’a pas bénéficié d’une sécurité
et protection constantes, que ces termes soient interprétés de manière large ou
restrictive. ABC aurait enfin été victime d’un traitement injustifié et discriminatoire.
L’article 3(2) du TPI aurait ainsi été méconnu.
240. Le Burundi expose pour sa part qu’il « ne s’est approprié aucun bien appartenant à
ABC et n’a pas non plus repris la gestion de la banque à son compte. Une
157 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 147.
78
expropriation directe est donc exclue »158. Il ajoute que « [l]e non respect par ABC de
son certificat de zone franche, et donc de la loi sur le régime de zone franche,
justifiait la prise de mesures proportionnées à son égard par les autorités
burundaises »159. Le Burundi ne s’est pas rendu responsable d’une expropriation
indirecte en violation du Traité.
241. Le Défendeur expose par ailleurs qu’ABC n’a pas respecté les conditions de son
fonctionnement en tant qu’entreprise en zone franche et qu’elle a fait l’objet de
nombreuses sommations d’avoir à le faire. Ce serait seulement en dernier ressort que
le Burundi aurait procédé à la fermeture de la banque. Cette fermeture constituerait
une mesure justifiée et proportionnée prise dans l’intérêt général. Aucune violation de
l’article 3 du TPI n’est établie.
242. En réponse à cette argumentation, les Demandeurs font valoir que jusqu’au retrait de
son certificat, ABC recevait des informations contradictoires concernant sa situation
au regard du droit bancaire local. Ils ajoutent qu’ « à supposer même que l’ABC
n’avait pas respecté les conditions de son certificat de "Zone Franche" […] c’était à
cause des messages contradictoires » ainsi reçus160. Aussi bien « même si le Tribunal
devait considérer que l’ABC ne se conformait pas aux statuts ou à la loi sur le régime
de la zone franche, ce n’est pas pour autant que les Consorts Goetz devaient être
privés d’indemnité »161 conformément au droit international. Le Burundi conteste à
son tour le bien fondé de cette argumentation.
243. Le Tribunal estime que les diverses mesures prises par le Burundi à l’encontre d’ABC
et plus spécifiquement la suspension du certificat d’entreprise franche du 14 octobre
158 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, § 188.
159 Ibid., § 197.
160 Compte rendu du 28 novembre 2011, p. 11.
161 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 133.
79
1999 et la fermeture de l’établissement par le gouvernement le 26 janvier 2000
confirmée le 14 février 2000 ne constituent pas en elles-mêmes des mesures
privatives ou restrictives de propriété au sens de l’article 4(1) du TPI. Il ne s’agit pas
là d’une expropriation directe. En revanche, ces mesures ont contraint ABC à cesser
toute activité, ce qui a privé de toute utilité les investissements réalisés par les
consorts Goetz et dépouillé les requérants du bénéfice qu’ils pouvaient attendre de
leurs investissements. Elles doivent dès lors être considérées comme des mesures
ayant « un effet similaire » à une mesure privative ou restrictive de propriété au sens
de l’article 4(1).
244. Aux termes du paragraphe premier de l’article 4 du TPI, une telle mesure est
internationalement licite dès lors que certaines conditions fixées au texte sont réunies.
Le Tribunal observe que ces conditions sont cumulatives. En d’autres termes, si l’une
quelconque d’entre elles n’est pas remplie, la mesure prise est contraire à l’article 4.
En l’espèce, il n’est pas contesté qu’aucune indemnité n’a été versée aux Demandeurs
à la suite de la suspension du certificat d’entreprise franche et de la fermeture de la
banque. La condition fixée à l’article 4(1)(c) n’est donc pas remplie et les décisions
prises sont internationalement illicites.
245. Le Burundi fait cependant valoir que ces décisions ont été la conséquence du
comportement d’ABC. Cette banque aurait en effet agi au mépris des conditions
posées dans le certificat d’entreprise franche et des instructions qui lui avaient été
adressées tant par la BRB que par le Ministre du Commerce.
246. Le Tribunal observe en premier lieu que le certificat d’entreprise franche octroyé à
ABC le 25 juillet 1994 autorisait celle-ci à offrir des services bancaires, tout en
précisant que ces services ne pouvaient être fournis qu’aux non-résidents et aux
entreprises franches.
247. La lettre de la BRB au Ministre du Commerce en date du 7 juillet 1994 précisant les
conditions que la Banque Centrale mettait à cette autorisation n’avait pas à l’époque
80
été notifiée à ABC. Elle ne le fut officiellement que le 12 mars 1998, mais il ressort
du dossier qu’ABC en a eu connaissance au plus tard le 23 mars 1995162.
248. Dans cette lettre reproduite au paragraphe 215 ci-dessus, la BRB acceptait qu’un
certificat de zone franche soit accordé à ABC. Elle ajoutait que toute opération de
change vers le franc burundais devait passer par la Banque Centrale et qu’ABC
transmettrait à la BRB un compte d’exploitation et lui indiquerait ses dirigeants. Elle
précisait que les activités bancaires ainsi autorisées ne pouvaient être offertes qu’aux
non-résidents et aux entreprises franches.
249. Le Tribunal observe qu’ABC a ainsi été autorisée à exercer des activités bancaires au
Burundi sans que les conditions d’exercice de ces activités aient été précisées (sauf en
ce qui concerne les opérations de change et la communication à la BRB de certains
documents). ABC s’en était inquiétée dès 1995 auprès de la BRB. Celle-ci lui avait
alors fait savoir le 16 juin 1996 qu’elle n’était pas habilitée à lui accorder une
autorisation même provisoire de fonctionnement et lui avait demandé de surseoir à
toute opération bancaire remettant ainsi en cause l’autorisation donnée moins d’un an
auparavant avec son accord. ABC protesta en 1995 et 1998. La BRB fit alors marche
arrière et ne chercha pas à provoquer la fermeture de l’établissement ou l’adoption
d’une législation bancaire appropriée. A travers des missions d’inspection
successives, elle tenta seulement d’obtenir le respect par ABC des conditions portées
dans le certificat d’entreprise franche et dans la lettre du 7 juillet 1994 en ce qui
concerne les opérations de change et les comptes de non-résidents.
250. Le débat de principe rebondit toutefois en juillet 1999 et le Ministre du Commerce
annonça en août la mise sur pied d’une commission chargée de clarifier le cadre
162 Cette lettre fut formellement annulée par la BRB le 20 juin 1999. La BRB n’en a pas moins
continué par la suite à référer aux conditions posées dans la lettre de 1994 pour ce qui est du contrôle
des changes et de l’ouverture des comptes des non-résidents (par ex. voir le rapport d’inspection du 16
septembre 1999, p. 3).
81
juridique de fonctionnement des banques ayant le statut d’entreprise franche. Un an
plus tard, la BRB en revint à la position qu’elle avait adoptée en 1995 et fit connaître
aux autorités gouvernementales qu’ABC continuait de fonctionner en dehors de tout
cadre légal et que ses activités devaient être suspendues. Le Ministre du Commerce
avança alors diverses propositions en vue de la mise en place d’une nouvelle
règlementation. Il ne fut pas suivi.
251. En définitive, il apparaît qu’ABC a été autorisée à offrir des services bancaires au
Burundi « en l’absence d’une cadre juridique approprié »163. Elle s’en est préoccupée
à plusieurs reprises sans obtenir que cette situation soit clarifiée. Aucune faute ne peut
être relevée à son égard sur ce premier point.
252. Le certificat d’entreprise franche et la lettre de la BRB du 7 juillet 1994 n’en posaient
pas moins certaines conditions au fonctionnement d’ABC concernant, d’une part, les
opérations de change et, d’autre part, la clientèle de la banque.
253. La lettre de la BRB disposait que « toute opération de change vers le BIF devra
passer par la Banque Centrale »164. Allant même plus loin, ABC avait précisé dans
sa lettre du 11 juillet 1994 que « [t]outes les opérations de la Banque, tant en
ressources qu’en emplois, sont effectuées en devises étrangères »165. La BRB
constata, dans son rapport d’inspection de 1998, qu’ABC procédait à des opérations
de change sans passer par la BRB. Elle lui demanda alors d’ouvrir un compte à la
BRB et de l’utiliser pour ses transactions en francs burundais. ABC ouvrit ce compte
et s’engagea le 20 juillet 1998 à réaliser ses transactions locales via la BRB.
163 Compte rendu des travaux de la Commission interministérielle chargée d’identifier le préjudice subi
par le Burundi du fait de l’ABC en annexe à la lettre de la Commission interministérielle au Ministre
des Finances du Burundi du 6 mars 2000 (pièce n°2R du Défendeur), p. 3.
164 Lettre de la BRB au Ministre du Commerce du Burundi du 7 juillet 1994 (pièce n°15B-3° des
Demandeurs), p. 1.
165 Lettre d’ABC à la Commission Consultative de la Zone Franche (pièce n°15B-4° des Demandeurs),
p. 2.
82
Toutefois, selon le rapport d’inspection de 1999, « au lieu de régler les dépenses
locales par cession de devises, A.B.C. utilisait le compte de l’AFFIMET à la
BANCOBU »166. Il apparait ainsi qu’ABC a mené certaines de ses activités bancaires
en méconnaissance de la règlementation des changes qui lui était applicable.
254. Le certificat d’entreprise franche ne donnait par ailleurs à ABC le droit d’offrir des
services bancaires qu’aux non-résidents et aux entreprises franches établies au
Burundi. Aucune difficulté ne s’est élevée quant aux services rendus aux entreprises
franches. En revanche, un débat a opposé et oppose les parties quant aux personnes
qui pouvaient devenir clients de la banque en qualité de non-résidents.
255. ABC a interprété ces termes comme lui permettant d’ouvrir des comptes au profit des
étrangers ou des Burundais résidant à l’étranger, qu’ils agissent ou non par
l’intermédiaire de mandataires locaux, ainsi que des ambassades, organisations
internationales et organisations non gouvernementales travaillant au Burundi, comme
à leur personnel. Le Burundi estime à l’inverse qu’ABC ne pouvait fournir de
services bancaires qu’aux seuls étrangers ne résidant pas au Burundi et qu’il a
méconnu ses obligations à ce titre.
256. Le Tribunal observe en premier lieu que, dans sa lettre du 7 juillet 1994, la BRB
précisait que « [l]es diplomates et autres coopérants »167 devaient être regardés
comme des résidents pour l’application du certificat d’entreprise franche. En ouvrant
des comptes à ces personnes et en les conservant, ABC a donc méconnu les
conditions du certificat de zone franche dont elle était parfaitement informée.
166 Note au Gouverneur de la BRB en annexe à la Lettre de la BRB au Ministre du Commerce du
Burundi du 16 Septembre 1999 (pièce n°15B-24° des Demandeurs, Annexe 2), p. 3.
167 Lettre de la BRB au Ministre du Commerce du Burundi du 7 juillet 1994 (pièce n°15B-3° des
Demandeurs), p. 1.
83
257. La situation est différente en ce qui concerne les personnes résidant à l’étranger. La
lettre de la BRB acceptait en effet que des services bancaires soient fournis par ABC
à tout agent économique, personne physique ou morale, « quelque soit sa nationalité
dont la résidence principale est à l’étranger et qui, pour la personne physique, ne
demeure pas au Burundi plus de deux mois par an »168. Par la suite, la BRB a
cependant prétendu que devaient être regardés comme résidents tous les ressortissants
burundais, même vivant à l’étranger, ce qui était en contradiction directe avec la lettre
du 7 juillet 1994. Conscients peut-être de cette contradiction, la BRB décida
finalement d’une part de limiter les activités d’ABC aux entreprises de zone franche ;
d’autre part d’annuler sa lettre du 7 juillet 1994 et de donner instruction à ABC de
clore ses opérations bancaires avec des non-résidents. Ces instructions incompatibles
avec le certificat d’entreprise franche n’ayant pas été suivies par ABC, la BRB
provoqua la suspension du certificat, puis la fermeture d’ABC.
258. Au total, le Tribunal observe que certaines méconnaissances de la règlementation des
changes peuvent être mises à la charge d’ABC et que celle-ci a en outre ouvert des
comptes à des diplomates et des coopérants avec lesquels elle n’était pas habilitée à
traiter. Il ne saurait en revanche lui être reproché d’avoir fonctionné dans un cadre
juridique demeuré incertain du fait du Burundi et d’avoir ouvert des comptes à des
burundais résidant à l’étranger. Si certaines fautes peuvent lui être reprochées, celle-ci
ne sont pas d’une importance telle qu’elles pouvaient autoriser le Burundi à mettre fin
aux activités d’ABC sans indemnisation, contrairement aux dispositions de l’article
4(1) du TPI. Il sera fait une juste appréciation des conséquences à donner à ces fautes
en limitant l’indemnité due au consorts Goetz aux deux tiers du préjudice subi par
ABC.
168 Ibid.
84
259. Avant d’aborder la section suivante, le Tribunal constatera que les allégations de
violations des articles 3(1) et 3(2) du TPI présentées par les Demandeurs portent sur
les mêmes mesures et actes litigieux que ceux que le Tribunal vient de juger
contraires à l’article 4(1) du Traité. Dans ces conditions, il n’est pas nécessaire pour
le Tribunal de se prononcer sur les autres violations ainsi alléguées.
C. En ce qui concerne les sociétés CCA et CCA Maintenance
260. Les consorts Goetz avaient constitué en 1998 une société de transport aérien CCA et
une société en charge de la maintenance des aéronefs dénommée CCA Maintenance.
La première a dû cesser ses activités de vol régulier en mai 2000 et la seconde a dû
faire de même quelques mois plus tard. Ils soutiennent qu’ils ont été contraints à
procéder de la sorte à la suite des mesures prises par le Burundi en méconnaissance
des articles 3 et 4 du TPI. Le Burundi, quant à lui, nie ces allégations.
(a) Les faits
261. Les bureaux de CCA et de CCA Maintenance, comme ceux des autres sociétés
appartenant aux consorts Goetz, ont été fermés les 14 et 15 février 2000 pendant 24
heures pour les besoins de l’enquête diligentée par le Burundi en ce qui concerne
ABC.
262. Peu de temps après, la société CCA rencontra certaines difficultés. Le 21 février elle
dut annuler un vol à destination de Kigali peu avant l’embarquement des passagers et,
selon ses dires, le service de la police de l’air et des frontières l’informèrent qu’aucun
avion de la compagnie n’était autorisé à effectuer des vols jusqu’à nouvel ordre. Le
24 février, un commandant de bord se vit refuser l’accès au bureau de piste pour
dépôt d’un plan de vol. Le 25 février des ingénieurs de maintenance se virent retirer
leur badge d’accès à l’aéroport. Un avion immatriculé au Congo, appartenant à Congo
Com Aviation et exploité en coopération avec CCA, fut bloqué à cette même date sur
l’aéroport et ses vols des 22 et 25 février durent être annulés. Le 3 mars 2000, CCA
85
protesta. Le Défendeur expose que les mesures prises furent alors levées, ce que ne
contestent pas les Demandeurs.
263. La société CCA Maintenance rencontra à son tour certains problèmes au printemps
2000. Les services des douanes contestèrent alors qu’elle puisse réexporter en
franchise des pièces de rechange importées en franchise. La société protesta le 21 juin
et le dossier de « fraude douanière » fut classé sans suite le 14 septembre 2000. M.
Alain Goetz en fut informé le 9 novembre 2000.
264. Les Demandeurs prétendent qu’à la suite de ces incidents, la société CCA a dû cesser
ses vols réguliers en mai 2000 (sans préciser si elle a pu assurer des vols non
réguliers). Le Burundi le nie en exposant que c’est seulement en juillet 2001 et mars
2002 que CCA a demandé la radiation du registre d’immatriculation du Burundi de
deux appareils faisant auparavant partie de sa flotte. Le Tribunal relève cependant que
cette demande de radiation a pu être présentée à la suite de la vente de ces aéronefs,
alors même que la société avait déjà limité, voire même cessé ses activités. En
définitive, le Tribunal estime établi que CCA a dû cesser ses vols réguliers en mai
2000, sans qu’il soit possible de déterminer si elle a pu alors procéder à des vols
nolisés ou à des affrètements.
265. Pour ce qui est de la société CCA Maintenance, il ressort de l’évaluation financière
opérée en octobre 2002 par la société d’études d’élaboration et de gestion des projets
à la demande des consorts Goetz que CCA Maintenance a obtenu au cours de l’année
2001 des résultats « intéressant[s] »169 et que l’entreprise opérait « dans un
environnement moins perturbé »170. Elle avait notamment « procédé au
169 Rapport d’évaluation financière de la C.C.A. Maintenance S.A. d’octobre 2002 (pièce n°16C des
Demandeurs), p. 3.
170 Ibid., p. 6.
86
reconditionnement d’un appareil de la société RWANDA AIRLINES »171 et avait en
octobre 2002 des projets de développement.
(b) En droit
266. En définitive, il n’est pas établi que les mesures prises par le Burundi à l’encontre de
la CCA et de CCA Maintenance aient été la cause de la cessation d’activité de ces
sociétés. Ces mesures ne constituent pas une expropriation directe ou indirecte. En
revanche, elles ont apporté au fonctionnement des sociétés des entraves, décrites aux
paragraphes 262 à 264, que le Tribunal juge incompatibles avec les articles 3(1) et
3(2) du TPI. Les consorts Goetz sont par suite fondés à obtenir réparation des
préjudices qu’ils ont subis de ce fait.
5. Sur la demande reconventionnelle du Burundi
267. Dans le dernier état de ses conclusions, le Burundi sollicite du Tribunal à titre
reconventionnel l’octroi d’une indemnité de 1.000.000 de dollars américains en
réparation des dommages subis par lui du fait qu’ABC n’a « pas respecté les
conditions de fonctionnement qui lui étaient imposées par le certificat de zone
franche et le courrier de la BRB du 7 juillet [1994] »172.
268. Les Demandeurs, pour leur part soutiennent que le Tribunal est incompétent pour
connaître de cette demande et que celle-ci n’est pas fondée.
171 Ibid., p. 2.
172 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, § 400.
87
A. Sur la compétence du Tribunal et la recevabilité de la demande
reconventionnelle
269. Les consorts Goetz contestent la compétence du Tribunal en faisant valoir que le TPI
« n’établit pas le droit pour l’Etat de présenter des demandes reconventionnelles »173.
Ils ajoutent qu’ABC n’est pas partie au Traité, de sorte que « ses obligations ne
peuvent aucunement être transformées en une obligation découlant du Traité à être
assumée par les Demandeurs »174. Ils soutiennent enfin qu’« il est de jurisprudence
constante que les demandes reconventionnelles ne peuvent être fondées sur un traité
bilatéral d’investissement »175.
270. Le Burundi expose pour sa part qu’il est en droit de présenter une demande
reconventionnelle dès lors que celle-ci remplit les conditions fixées par l’article 40 du
Règlement d’arbitrage du CIRDI. Il ajoute que cette demande n’est pas fondée sur
une violation du Traité, mais sur la méconnaissance par ABC de « l’engagement
particulier d’ABC que constituent les termes du certificat de zone franche »176. Il
estime que la jurisprudence confirme la compétence du Tribunal et la recevabilité de
la demande.
271. Aux termes de l’article 46 de la Convention de Washington :
« Sauf accord contraire des parties, le Tribunal doit, à la requête de l’une
d’elles, statuer sur toutes demandes incidentes, additionnelles ou
reconventionnelles se rapportant directement à l’objet du différend, à
condition que ces demandes soient couvertes par le consentement des
parties et qu’elles relèvent par ailleurs de la compétence du Centre ».
272. Le paragraphe 1 de l’article 40 du Règlement d’arbitrage du CIRDI ajoute que
« [s]auf accord contraire des parties, une partie peut présenter une demande
173 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 208.
174 Ibid., § 210.
175 Ibid., § 212.
176 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, § 385.
88
incidente, additionnelle ou reconventionnelle se rapportant directement à l’objet du
différend, à condition que cette demande soit couverte par le consentement des
parties et qu’elle relève par ailleurs de la compétence du Centre ».
273. Le Tribunal observe que l’article 46 de la Convention et l’article 40 du Règlement
d’arbitrage sont directement inspirés de l’article 80 du Règlement de procédure de la
Cour internationale de Justice qui, à l’époque de l’élaboration du Règlement
d’arbitrage, disposait qu’« [u]ne demande reconventionnelle peut être présentée
pourvu qu’elle soit en connexité directe avec l’objet de la demande de la partie
adverse et qu’elle relève de la compétence de la Cour »177.
274. Modifiant légèrement cette rédaction, les auteurs de la Convention ont précisé que le
consentement des parties était en outre requis pour que le Tribunal arbitral ait
compétence. Mais cette condition n’ajoute rien puisque ce consentement est l’une des
conditions de la compétence du Tribunal178.
275. Il ressort par suite de l’article 46 de la Convention et de l’article 40 du Règlement
d’arbitrage qu’un Tribunal arbitral ne peut connaître d’une demande
reconventionnelle que si :
(a) cette demande relève de la compétence du Centre et notamment si elle est
couverte par le consentement des parties ;
(b) si elle se rapporte directement à l’objet du litige.
177 Règlement du 14 avril 1978. Le texte actuel entré en vigueur le 1er février 2001 contient des
dispositions identiques. Logiquement, il place seulement la condition de compétence de la Cour avant
la condition de recevabilité de connexité directe.
178 Voir en ce sens les travaux préparatoires de ce texte, Schreuer, C. H. et al., The ICSID Convention :
A Commentary, 2e éd., Cambridge University Press, Cambridge, 2009, « Article 46 », p. 754, § 87.
89
(a) Sur la compétence du Tribunal
276. Aux termes de l’article 25 (1) de la Convention de Washington, « [l]a compétence du
Centre s’étend aux différends d’ordre juridique entre un Etat contractant […] et le
ressortissant d’un autre Etat contractant qui sont en relation directe avec un
investissement et que les parties ont consenti par écrit à soumettre au Centre ». Pour
l’application de ces dispositions, le TPI en son article 1(2) définit le terme
« investissement », comme désignant « tout apport direct ou indirect de capital ainsi
que tout élément d’actif quelconque, investis ou réinvestis dans tout établissement de
quelque secteur d’activité économique que ce soit ». L’article 8(1)(b) ajoute que pour
l’application dudit article, « un différend relatif à un investissement est défini comme
un différend concernant » notamment « l’interprétation ou l’application de toute
autorisation d’investissement accordée par les autorités de l’Etat hôte régissant les
investissements étrangers ».
277. Il n’est pas contesté que le différend opposant à titre principal les consorts Goetz au
Burundi est en relation directe avec des investissements opérés par ceux-ci, en
particulier dans ABC à la suite de la délivrance par le Burundi d’un certificat
d’entreprise franche autorisant la banque à exercer ses activités selon les modalités
fixées au certificat. La demande reconventionnelle est relative aux conditions dans
lesquelles ABC aurait exercé ces mêmes activités en méconnaissance du certificat
d’entreprise franche dont elle bénéficiait. Elle est donc relative, elle aussi, à un
investissement tel que défini dans le TPI179.
179 Pour des cas de compétence voir Holiday Inns c. Maroc (voir Lalive, P., « The First ‘World Bank’
Arbitration (Holiday Inns v. Morocco) – Some Legal Problems », British Yearbook of International
Law, 1980, vol. 51, pp. 123-161 à la page 159; Klöckner Industrie-Anlagen GmbH et al. c. Cameroun
et Société Camerounaise des Engrais (Affaire CIRDI No. ARB/81/2), Sentence du 21 octobre 1983
qui n’a pas été annulée sur ce point par le Comité ad hoc dans sa décision du 3 mai 1985 (Décision sur
la demande en annulation du 3 mai 1985, §§ 4-56); voir aussi la sentence rendue le 13 mars 2009 dans
l’affaire RSM c. Grenade (Affaire CIRDI No. ARB/06/14), § 266. Pour des cas d’incompétence, voir
Amco Asia Corporation et autres c. République d’Indonésie (Affaire CIRDI No. ARB/81/1), Décision
90
278. Les parties ont par ailleurs consenti à ce que la demande des consorts Goetz soit
soumise au CIRDI selon la procédure fréquemment adoptée à cet effet : pour le
Burundi, en concluant le TPI. Mais en concluant le TPI, le Burundi a par là même
accepté que les différends qui seraient soumis à arbitrage dans le cadre du CIRDI
soient réglés dans les conditions et selon les procédures fixées par la Convention de
Washington. Il a notamment accepté que les demandes incidentes, additionnelles ou
reconventionnelles présentées en cours d’instance soient examinées par le Tribunal
dans les conditions fixées par l’article 46 de la Convention et l’article 40 du
Règlement d’arbitrage. En acceptant l’offre contenue dans le TPI, les consorts Goetz
ont à leur tour accepté qu’il en soit ainsi. Ce double consentement donne compétence
au Tribunal pour connaître des demandes reconventionnelles.
279. Dès lors, peu importe que le TPI ne contienne aucune disposition donnant
compétence au Tribunal pour connaître des demandes reconventionnelles. Comme le
souligne le professeur Reisman dans la Déclaration qu’il a jointe à la sentence
arbitrale dans l’affaire Spyridon Roussalis c. Roumanie du 7 décembre 2011, « […]
when the States Parties to a BIT contingently consent, inter alia, to ICSID
jurisdiction, the consent component of Article 46 of the Washington Convention is
ipso facto imported into any ICSID arbitration which an investor then elects to
pursue »180.
280. En décider autrement serait aller non seulement contre la lettre, mais contre l’esprit de
la Convention de Washington. Ce serait en effet amener les Etats à saisir les
sur la compétence du 10 mai 1988, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal, 1988, vol. 3, p.
187, § 122 et s.; Liberian Eastern Timber Corporation c. République du Libéria (Affaire CIRDI No.
ARB/83/2), Sentence du 31 mars 1986, ICSID Reports, 1994, vol. 2, p. 374; Atlantic Triton Company
Limited v. République populaire révolutionnaire de Guinée (Affaire CIRDI No. ARB/84/1), Sentence
du 21 avril 1986, ICSID Reports, 1995, vol. 3, pp. 37-39.
180 Spyridon Roussalis c. Roumanie (Affaire CIRDI No. ARB/06/1), Déclaration de M. le professeur
W. Michael Reisman du 28 novembre 2011.
91
juridictions nationales des conclusions reconventionnelles dont les tribunaux
arbitraux ne pourraient connaître, bien que ces conclusions se rapportent directement
à l’objet du litige qui leur a été soumis. Ce serait ensuite contraindre les investisseurs
mécontents des jugements rendus par les juridictions nationales à contester ces
jugements dans de nouveaux arbitrages. Or l’article 46 de la Convention de
Washington a pour objet et pour but non de compliquer le règlement des différends en
matière d’investissement, mais de le faciliter dans l’intérêt à la fois des Etats et des
investisseurs.
281. Il résulte de ce qui précède que le Tribunal est compétent pour connaître de la
demande reconventionnelle.
(b) Sur la recevabilité de la demande
282. L’article 46 de la Convention de Washington et l’article 40 du Règlement d’arbitrage
exigent en outre que la demande reconventionnelle se rapporte directement à l’objet
du différend.
283. Le Tribunal observe à cet égard qu’il convient de distinguer l’exigence ainsi posée
par l’article 46 de la Convention en ce qui concerne la recevabilité des demandes
reconventionnelles de celle posée par le paragraphe premier de l’article 25 de la
même Convention en ce qui concerne la compétence du Centre. L’article 25 exige
une relation directe avec un investissement, l’article 46 un rapport direct avec l’objet
du différend.
284. Cette formule ou des formules analogues se rencontrent dans d’autres conventions ou
ont été retenues par diverses juridictions internationales ou tribunaux arbitraux, tels
que la Cour internationale de justice181, le tribunal des différends irano-américains182
181 La Cour permanente de justice internationale, puis la Cour internationale de justice n’ont été saisies
que de cinq demandes reconventionnelles jusqu’en 1997. Ces demandes se sont multipliées depuis lors
92
ainsi que des tribunaux arbitraux statuant conformément au règlement d’arbitrage de
la CNUDCI183 ou dans le cadre du CIRDI184. Certaines nuances peuvent toutefois être
notées dans les formulations ainsi retenues.
285. En l’espèce, cependant, aucun doute n’est permis. Le différend principal relatif à
ABC concernait la licéité de la suspension du certificat d’entreprise de zone franche
et la fermeture consécutive de la banque à la suite de manquements à ses obligations.
La demande reconventionnelle concerne le préjudice allégué par le Burundi du fait de
ces mêmes manquements. Elle est donc en rapport direct donc avec l’objet du
différend et est par suite recevable185.
(voir Sorel, J. M. et Poirat, F., Les procédures incidentes devant la Cour internationale de Justice,
Pedone, Paris, 2001, p. 49 et s.), et la Cour a été amenée à préciser que le lien de connexité direct exigé
par son règlement doit être apprécié en fait et en droit (par ex. Affaire des activités armées sur le
territoire du Congo (République démocratique du Congo c. Ouganda), Ordonnance du 29 novembre
2001, C.I.J. Recueil 2001, p. 678, § 36).
182 American Bell International c. Iran, 12 février 1987, Iran-US CTR, vol. 14 p. 104 ; Owens Corwing
Fiberglass Corp. c. Iran and al, 13 mai 1983, Iran-US CTR, vol. 2, p. 322 ; Morrison-Knudsen Pacific
Ltd c. Ministry of Rail and Transportation, Iran-US CTR, vol. 7, p. 54 ; Harrison International
Telecommunication Inc. c. Iran, Iran-US CTR, vol. 17, p. 31. La jurisprudence du tribunal distingue
entre les demandes fondées sur des contrats et celles fondées sur la loi iranienne (voir Aldrich, G. H.,
The jurisprudence of the Iran-United States Claims Tribunal, Clarendon Press, Oxford, 1996, p. 116).
183 Voir Saluka Investments B.V. c. République tchèque, CNUDCI (CPA), Décision sur la compétence
du 7 mai 2004, §§ 37-39.
184 Voir Klöckner Industrie-Anlagen GmbH et al. c. Cameroun et Société Camerounaise des Engrais
(Affaire CIRDI No. ARB/81/2), Sentence du 21 octobre 1983, reconnaissant l’existence de ce lien de
connexité directe entre l’objet de la demande principale et celle de la demande reconventionnelle
comme étant « inséparable[s] » et « interdépendantes ».
185 Parmi des cas analogues, on mentionnera l’affaire de droit d’asile devant la Cour internationale de
Justice dans laquelle la demande reconventionnelle du Pérou contestait la régularité de l’asile offert par
l’Ambassade de Colombie à M. Maya de la Torre, alors que certaines conclusions de la demande
principale de la Colombie s’appuyaient sur la régularité de l’asile ainsi accordé (Droit d’asile
(Colombie c. Pérou), Arrêt du 20 novembre 1950, C.I.J. Recueil 1950, pp. 279-280). De même, dans
l’affaire Nigéria c. Cameroun, la demande reconventionnelle visait les mêmes faits que certaines
conclusions de la demande principale (Ordonnance du 30 juin 1999, C.I.J. Recueil 1999, p. 985).
93
B. Au fond
286. Le Défendeur soutient au fond que le non respect par ABC des conditions qui lui
étaient imposées par le certificat d’entreprise de zone franche a « causé un préjudice
à la République du Burundi, notamment par la concurrence déloyale faite par ABC
aux autres banques de la place et par la perturbation du marché financier des
devises »186. Le Défendeur évalue ce préjudice ex aequo et bono à 1.000.000 de
dollars américains. Il a précisé lors des audiences que cette somme correspond pour
moitié aux impôts et taxes qui auraient été perçus pendant 10 ans si ABC avait exercé
ses activités sans bénéficier des avantages de la zone franche et pour moitié aux
atteintes apportées à la concurrence et à la stabilité financière du pays187.
287. Le Tribunal observe en premier lieu que le Burundi n’apporte pas le moindre
commencement de preuve des dommages qui lui auraient été causés de fait que le
comportement d’ABC aurait porté atteinte à la concurrence et à la stabilité financière
du pays. Il relève en second lieu que le manque à gagner dont se plaint le Défendeur
en ce qui concerne la perception de droits et taxes n’a pas pour cause la
méconnaissance par ABC des obligations qui lui avaient été imposées par le certificat
de zone franche. La demande reconventionnelle du Burundi doit par suite être écartée.
6. Sur l’évalution du préjudice des Demandeurs
288. Les consorts Goetz demandent à titre principal pour violation du TPI à « être
remboursés (i) de la valeur vénale des biens expropriés ; (ii) des frais encourus dans
le cadre de leurs tentatives d’obtenir une indemnisation pour les biens expropriés ; et
186 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, § 409.
187 Compte rendu du 28 novembre 2011, pp. 80-81.
94
(iii) du manque à gagner occasionné par la perte temporaire et ensuite définitive de
leurs sociétés » 188.
289. Sous le point (i), ils sollicitent pour ABC 2.952.446 USD ; pour AFFIMET,
17.378.719.410 BIF; pour CCA, 7.571.490.254 BIF et pour CCA Maintenance,
5.031.029.851 BIF.
290. Sous le point (ii), ils demandent l’allocation d’une indemnité de 1.500.000 USD.
291. Sous le point (iii), ils sollicitent pour ABC, 3.464.338 USD ; pour AFFIMET,
14.998.778.460 BIF ; pour CCA, 9.981.821.110 BIF et pour CCA Maintenance
2.004.502.210 BIF.
292. A titre subsidiaire, les Demandeurs demandent que le Burundi soit condamné à leur
payer pour le non respect du Protocole n°1 la somme de 14.998.778.460 BIF.
293. Les Demandeurs ajoutent que « les parties ont, d’une part, indiqué lors de l’audience
que le Tribunal pouvait, s’il l’estimait nécessaire, réduire le montant des dommages
dus aux parties en raison de l’effort d’une partie de minimiser ses dommages. Les
parties ont, d’autre part, clairement invoqué la possibilité pour le Tribunal
d’appliquer le principe en droit international public d’utiliser sa discrétion dans
l’octroi des dommages et intérêts quand, comme en l’espèce, la responsabilité de
l’Etat est établie »189.
294. Le Burundi fait valoir que les Demandeurs ne produisent aucun document apportant
la preuve des dommages allégués. Il conclut à titre principal au rejet de la requête. A
titre subsidiaire, il expose qu’en tout état de cause les consorts Goetz ne sauraient
prétendre qu’à l’indemnisation du préjudice résultant pour eux des entraves apportées
188 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 186.
189 Mémoire après audience des Demandeurs, p. 7.
95
temporairement à l’activité des sociétés, soit au maximum 19.518.957 BIF pour
AFFIMET, 35.551.691 BIF pour CCA et 1.949.583 BIF pour CCA Maintenance,
c’est-à-dire au total 57.020.231 BIF (correspondant à 46.282 USD).
295. Le Tribunal observe en premier lieu qu’il appartient aux Demandeurs d’apporter la
preuve du préjudice subi par eux. A cette fin, ils produisent deux rapports
d’évaluation financière établis l’un en avril 2000 par M. Bukuru pour ABC, l’autre en
octobre 2002 par M. Ndikumana et la SEEGP pour AFFIMET, CCA et CCA
Maintenance. Ces deux rapports, repris dans un rapport de Deloitte du 8 juin 2011,
ont pour objet principal de préciser la valeur financière des sociétés au 31 décembre
1995 pour CCA, au 31 décembre 1999 pour ABC et au 31 décembre 2001 pour les
deux autres sociétés.
296. Ces informations ont paru insuffisantes au Tribunal pour le calcul du préjudice subi
par les consorts Goetz. Il a relevé en particulier que si le Burundi avait procédé à
l’expropriation indirecte d’ABC en privant l’investissement de ces derniers de toute
utilité, ceux-ci n’en avaient pas moins conservé le contrôle de cette société après le
retrait du certificat de zone franche et la fermeture de la banque. Ils avaient également
conservé le contrôle des autres sociétés leur appartenant. Le Tribunal a par suite
sollicité des parties toutes informations utiles concernant l’évolution ultérieure du
patrimoine des sociétés. Les Demandeurs ont exposé qu’ils avaient vendu trois des
avions de CCA pour 1.200.000 USD190 et rapatrié à Anvers deux fours d’AFFIMET
dans des conditions financières désavantageuses191. En outre, le Défendeur a apporté
la preuve de la vente par AFFIMET d’au moins un terrain appartenant à cette
société192. Il souligne en outre à juste titre que les sommes qu’ABC a dû rembourser
aux personnes qui détenaient un compte dans ses livres ne figuraient pas à l’actif,
190 Compte rendu du 28 novembre 2011, p. 26.
191 Mémoire après audience des Demandeurs, p. 5.
192 Mémoire après audience du Défendeur, pp. 3 et s.
96
mais au passif de la banque. Il s’agissait de dettes qui n’ont donc pas à être prises en
considération dans l’évaluation du préjudice et qui d’ailleurs ont, semble-t-il, été
remboursées aux clients.
297. Les données ainsi rappelées n’en demeurent pas moins incomplètes. Les Demandeurs
expliquent cette situation en rappelant que début 2000, seul M. Alain Goetz se
trouvait encore au Burundi et qu’il a dû quitter précipitamment ce pays en février
2000 à la suite de menaces d’arrestation. Ils ajoutent que M. Antoine Goetz est mort
en 2005 et qu’aucun des Demandeurs n’est retourné au Burundi depuis 2000. Ils
exposent que la comptabilité d’ABC aurait été saisie et que les personnes auxquelles
ils avaient confié la défense de leurs intérêts au Burundi sont aujourd’hui décédées ou
ont disparu sans laisser d’adresse. La difficulté dans laquelle ils se trouvent de fournir
plus de précision résulterait de ces évènements et de la prolongation de la procédure
arbitrale du fait du Burundi.
298. Encore que les Demandeurs auraient pu faire preuve d’une plus grande diligence dans
la réunion des preuves nécessaires, notamment pour celles d’entre elles se trouvant en
Belgique, le Tribunal se doit de tenir compte des circonstances ainsi évoquées. En
outre, il est de jurisprudence constante en droit international que les difficultés
rencontrées dans l’évaluation d’un dommage ne sauraient priver la victime de ce
dommage de son droit à indemnisation193. En pareil cas, il appartient au tribunal
d’évaluer le dommage au mieux, à la lumière du droit applicable et des données
fournies et discutées par les parties.
299. Dans l’exercice de ce pouvoir, le Tribunal évalue en définitive le dommage subi par
les consorts Goetz du fait de l’expropriation indirecte d’ABC à 1,5 millions de dollars
193 Voir par exemple Southern Pacific Properties Middle East Limited c. République arabe d’Egypte
(Affaire CIRDI No. ARB/84/3), Sentence du 20 mai 1992, International Legal Materials, 1993, vol.
32, pp. 933-1038, § 215.
97
américains. L’indemnité due à ce titre s’élève aux deux tiers de cette somme (voir §
258 ci-dessus), soit 1 million de dollars américains. Le Tribunal évalue par ailleurs
les dommages résultant pour les Demandeurs des mesures prises par le Burundi en ce
qui concerne les autres sociétés à 100.000 Euros pour AFFIMET, 50.000 Euros pour
CCA et 25.000 Euros pour CCA Maintenance.
7. Sur les intérêts
300. Les consorts Goetz demandent que les sommes allouées portent intérêt au taux de 8 %
à compter, selon les cas, du 14 février 2000 ou du 5 décembre 2000. Le Burundi
« estime quant à lui que le taux de 8%, retenu par le Tribunal arbitral il y a plus de
dix ans, est aujourd’hui trop élevé. Compte tenu de l’effet de la crise financière sur
les taux d’intérêt, les Demandeurs ne sauraient réclamer aujourd’hui que 3%
maximum. En outre, le comportement des Demandeurs exclut qu’ils puissent
réclamer des intérêts pour la période allant de septembre 2004 à janvier 2010 »194.
301. Le Tribunal observe en premier lieu que les intérêts sur les sommes à verser à la suite
de l’expropriation indirecte d’ABC sont dus à compter du 14 février 2000, date de la
fermeture définitive de l’établissement. Les intérêts sur les autres sommes à verser
sont dus à compter du 5 décembre 2000, date du dépôt de la requête d’arbitrage.
302. Le Tribunal rappelle par ailleurs qu’il a été constitué dans la présente instance le 25
juin 2002. Divers mémoires ayant été produits par les parties, l’audience avait été
fixée aux 2 et 3 mars 2004. Le Burundi n’ayant pas versé alors sa part de l’acompte
sur les frais d’arbitrage et les Demandeurs ne s’étant pas substitués à lui, cette
audience fut annulée et la procédure suspendue le 12 mars 2004. Sur l’initiative du
194 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, § 334.
98
Burundi, le Protocole n°2 fut signé entre les parties le 2 avril 2004 en vue d’une
transaction qui ne put aboutir. Le 5 janvier 2005, les Demandeurs informèrent le
Tribunal de l’échec de cette tentative. M. Antoine Goetz mourut le 21 janvier de la
même année. A l’automne 2006, les héritiers de M. Antoine Goetz informèrent le
Tribunal de ce décès et versèrent l’avance requise aux lieux et place du Burundi. Le
18 novembre 2008, ils informèrent le Tribunal de la liquidation de la succession de
M. Antoine Goetz et le 28 décembre 2009, ils transmirent au Tribunal l’acte de
dévolution successorale. L’instance reprit alors. Il apparaît dans ces conditions que le
retard apporté à la solution de cette affaire est dû pour partie au retard apporté à la
liquidation de la succession d’Antoine Goetz. Le Tribunal estime qu’il sera fait une
juste appréciation des conséquences de ce retard en décidant qu’aucun intérêt n’est dû
pour les trois années 2007 à 2009.
303. Au vu des positions respectives des parties et des circonstances exposées ci-dessus, le
Tribunal juge approprié en l’espèce de fixer les intérêts dus pour la période antérieure
au 1er janvier 2007 au taux de 8 % retenu dans la sentence rendue dans l’affaire
opposant M. Goetz et consorts à la République du Burundi. Ceux dus à compter du 1er
janvier 2010 sont fixés au taux de 3%. Ces intérêts seront capitalisés sur une base
annuelle.
8. Sur les frais de l’arbitrage
304. Les Demandeurs font valoir que le Défendeur est responsable de nombreuses
violations du TPI ainsi que du Protocole d’accord et de la Convention spéciale195. Les
Demandeurs reprochent également au Défendeur son comportement dilatoire à leur
égard au cours de cette procédure du fait du non respect du Protocole d’accord du 2
195 Mémoire en réponse du 30 juin 2011, § 226.
99
avril 2004196. Ils en concluent que le Burundi devrait supporter l’intégralité des frais
de l’arbitrage et leur rembourser les frais engagés pour la défense de leurs intérêts197.
Ils demandent à ce qu’un taux de 8% par an soit appliqué au remboursement de leurs
frais d’arbitrage, de la date de la sentence à celle du paiement198.
305. Le Défendeur souligne pour sa part le caractère manifestement mal fondé des
prétentions des Demandeurs et la déraisonnable surévaluation de leur demande en
réparation, à supposer que le Burundi ait manqué à l’une de ses obligations aux
termes du TPI199. Le Défendeur estime en outre que le Protocole d’accord et la
Convention spéciale, à la suite de l’amendement de 2001, ont été entièrement
exécutés200. Enfin, contrairement à ce que prétendent les Demandeurs, ce sont eux
qui ont laissé se prolonger la procédure entre 2004 et 2010 ; leur proposition
manifestement déraisonnable de règlement amiable pour un montant de 175 millions
de dollars américains, faite en avril 2011, relève d’une attitude similaire201. Le
Défendeur considère en conséquence que les Demandeurs devraient être condamnés à
prendre en charge la totalité des frais de l’arbitrage et à lui rembourser les sommes
engagées pour la défense de ses intérêts dans cette affaire202.
306. Compte tenu de toutes les circonstances de l’espèce, le Tribunal décide que chaque
partie supportera les frais engagés par elle pour la défense de ses intérêts. Les frais
d’arbitrage, y compris les frais et honoraires des membres du Tribunal ainsi que les
frais du CIRDI tels qu’ils seront déterminés et notifiés ultérieurement par le Centre,
seront supportés à hauteur de 50% par le Défendeur et 50% par les Demandeurs. La
196 Ibid.
197 Ibid.
198 Lettre des Demandeurs en date du 24 mai 2012.
199 Mémoire en réplique du 3 novembre 2011, § 413.
200 Ibid., § 414.
201 Ibid., §§ 415-416.
202 Ibid., § 417.
100
République du Burundi est condamnée à rembourser aux Demandeurs au pro rata de
leur participation respective les sommes correspondant aux frais d’arbitrage que ceuxci
ont payé au-delà des 50% ci-dessus mentionnés.
9. Dispositif
307. Par ces motifs, le Tribunal décide :
1) La République du Burundi versera aux consorts Goetz :
(a) la somme de 1 million de dollars américains en réparation du préjudice subi par
eux du fait des mesures illicites prises en ce qui concerne l’African Bank of
Commerce (ABC) ;
(b) la somme de 175.000 euros en réparation des préjudices subis par eux du fait
des mesures illicites prises en ce qui concerne les sociétés AFFIMET, CCA et
CCA Maintenance.
2) La somme fixée au § 1(a) ci-dessus portera intérêt au taux de 8% à compter du 14
février 2000 jusqu’au 31 décembre 2006. Elle ne portera pas intérêt du 1er janvier
2007 au 31 décembre 2009. Elle portera à nouveau intérêt au taux de 3% à compter
du 1er janvier 2010 jusqu’à la date du paiement. Les intérêts seront capitalisés
annuellement au cours des deux périodes pendant lesquelles ils sont dus.
3) La somme fixée au § 1(b) ci-dessus portera intérêt au taux de 8% du 6 décembre
2000 jusqu’au 31 décembre 2006. Elle ne portera pas intérêt du 1er janvier 2007 au
31 décembre 2009. Elle portera à nouveau intérêt au taux de 3% à compter du 1er
janvier 2010 jusqu’à la date du paiement. Les intérêts seront capitalisés
annuellement au cours des deux périodes pendant lesquelles ils sont dus.
101
4) Le surplus des conclusions des Demandeurs est rejeté ;
5) La demande reconventionnelle de la République du Burundi est rejetée ;
6) Chaque partie supportera les frais qu’elle a engagés pour la défense de ses intérêts
dans la présente instance ;
7) Les frais d’arbitrage, y compris les frais et honoraires des membres du Tribunal
ainsi que les frais du CIRDI tels qu’ils seront déterminés et notifiés ultérieurement
par le Centre, seront supportés à hauteur de 50% par le Défendeur et 50% par les
Demandeurs ; la République du Burundi est condamnée à rembourser aux
Demandeurs au pro rata de leur participation respective les sommes correspondant
aux frais d’arbitrage que ceux-ci ont payé au-delà des 50% ci-dessus mentionnés.
102
/signé/ /signé/
___________________________ ___________________________
Jean-Denis Bredin Ahmed S. El-Kosheri
Arbitre Arbitre
Date: 8 juin 2012 Date: 4 juin 2012
/signé/
___________________________
Gilbert Guillaume
Président
Date: 8 juin 2012

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the Parties on the requirements for 42.provisional measures. According to Rule 39 of the ICSID Arbit


 
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Text (OCR)
INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES
Churchill Mining PLC v. Republic of Indonesia
(ICSID Case No. ARB/12/14)
PROCEDURAL ORDER NO. 3
Provisional Measures
Professor Gabrielle Kaufmann-Kohler, President of the Tribunal
Mr. Michael Hwang S.C., Arbitrator
Professor Albert Jan van den Berg, Arbitrator
Secretary of the Tribunal
Mr. Paul-Jean Le Cannu
Assistant to the Tribunal
Mr. Magnus Jesko Langer
2
Table of Contents
I. Factual and Procedural Background ................................................................................ 3
II. Position of the Parties ...................................................................................................... 4
1. Position of the Respondent ........................................................................................ 4
2. Position of the Claimant............................................................................................. 8
III. Analysis.......................................................................................................................... 11
1. Legal Framework..................................................................................................... 11
2. Prima Facie Jurisdiction.......................................................................................... 11
3. Requirements for Provisional Measures .................................................................. 13
a. Existence of Rights Requiring Preservation ................................................... 13
i. First order sought ................................................................................... 13
ii. Second order sought............................................................................... 16
b. Urgency........................................................................................................... 16
c. Necessity......................................................................................................... 16
d. Final Observations .......................................................................................... 17
IV. Order .............................................................................................................................. 17
3
I. Factual and Procedural Background
The present order deals with a Request for Provisional Measures (the “Request”) filed 1.by the Republic of Indonesia (the “Respondent”) on 22 November 2012, by which the Respondent requested that the Tribunal:
a. Order the Claimant to refrain from making false, unfounded and misleading statements in the media regarding the case at hand; and
b. Order the Claimant to refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials [of] the Government of the Republic of Indonesia [to enter into] any “amicable” settlement outside the present arbitration proceedings.1
In its Reply to Claimant’s Response to Request for Provisional Measures (the 2.“Reply”), which was dispatched to the Tribunal on 7 January 2013, the Respondent reiterated its request for the same measures to be ordered by the Tribunal.2
Churchill Mining PLC (the “Claimant”) has objected to the Request and has asked the 3.Tribunal to:
a. Reject the Respondent’s Request for Provisional Measures; and
b. Direct the Respondent to pay all the Claimant’s costs and expenses of responding to this Request.3
The dispute giving rise to this arbitration originates from the alleged revocation on 4.4 May 2010 of four mining licenses by the Respondent. After various unsuccessful attempts to settle the dispute, the Claimant filed a Request for Arbitration with the International Centre for Investment Disputes (the “Centre” or “ICSID”) on 22 May 2012.
In the Request, the Respondent asked for two distinct orders. Regarding the first order, 5.the Respondent claims that the Claimant has uttered in the press on various occasions false statements that could antagonize potential investors and jeopardize the
1 Respondent’s Request, pp. 7-8.
2 Respondent’s Reply, p. 10.
3 Claimant’s Response, ¶ 32; Claimant’s Rejoinder, ¶ 24.
4
Respondent’s “right to welcome foreign investors to invest in its territory”.4 In connection with the second order requested, the Respondent claims that it has a right to be free from pressure in handling the present dispute and asks the Tribunal to recommend that the Claimant “refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials of the Government of the Republic of Indonesia to settle this dispute outside the present arbitration proceedings”.5
The Tribunal held its first session on 27 November 2012 by video link. During that 6.session, the Tribunal and the Parties discussed the briefing schedule for the Request which was later reflected in Procedural Order No. 1 as follows:
(1) The Claimant shall file a Response to the Request for Provisional Measures by 17 December 2012;
(2) The Respondent shall file a Reply by 7 January 2013; and
(3) The Claimant shall file a Rejoinder by 21 January 2013.
In accordance with this schedule, on 17 December 2012, the Claimant filed its 7.Response to the Request. On 7 January 2013, the Respondent filed its Reply and on 21 January 2013, the Claimant submitted its Rejoinder.
II. Position of the Parties
1. Position of the Respondent
In its Request, the Respondent starts by indicating that Article 47 of the ICSID 8.Convention and Article 39 of the ICSID Arbitration Rules grant the Tribunal the authority to recommend provisional measures, with or without the consent of the parties, if the Tribunal deems it necessary to preserve either party’s rights.6
With respect to the order requested, the Respondent asserts that the “Claimant must be 9.estopped from making false, unfounded, and misleading statements to the media”.7
4 Respondent’s Request, ¶ 13.
5 Respondent’s Request, ¶ 17.
6 Respondent’s Request, ¶ 1.
7 Respondent’s Request, ¶ 4.
5
According to the Respondent, Churchill Mining PLC consistently made false publications through several media agencies with regard to the facts that form the basis of the present proceedings.
First, the Respondent contends that the Claimant has consistently tried to convey the 10.impression that it was the owner of shares in the Ridlatama Companies,8 notwithstanding the fact that the Ridlatama Companies are disputing this allegation. The Respondent cites as example an excerpt of an article published by Reuters on 12 April 2012.9 According to the Respondent, “the Claimant took a vigorous act in the media in its effort to gain a public opinion that it had indeed (quod non) purchased and became the legitimate owner of a portion of shares in Ridlatama Companies”.10
Second, the Respondent complains that on various occasions the Claimant has made 11.statements in the press that may create the impression that the investment climate in Indonesia is deteriorating. The Respondent cites six excerpts from press releases, in which the chairman of Churchill Mining PLC, Mr. David Quinlivan, is quoted making statements which “may jeopardize the Respondent’s right to foreign investment”.
As a first example, the Respondent quotes an excerpt from the Reuters publication of 12.12 April 2012 referred to above, in which Mr. Quinlivan states that the ICSID case is directed against the Republic of Indonesia “which allowed our licenses to be revoked in what we say is an unfair and improper manner”.11 In its second example, the Respondent cites another excerpt from the same press release where Mr. Quinlivan expresses the opinion that “[w]hat’s happened to Churchill would be akin to somebody in the UK coming along and taking the title-deeds to all the houses that all the Indonesians have invested in London”.12 In the third excerpt, from the same Reuters publication, Mr. Quinlivan advises foreign investors to “tread very carefully” when
8 The Ridlatama Companies are comprised of PT Ridlatama Trade Powerindo (“PT RTP”), PT Ridlatama Tambang Mineral (“PT RTM”), PT Investmine Nusa Persada (“PT INP”), and PT Investama Resources (“PT IR”).
9 Respondent’s Request, ¶ 5, Excerpt No. 1; Exh. R-RPM-1.
10 Respondent’s Request, ¶ 8.
11 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 2; Exh. R-RPM-1.
12 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 3; Exh. R-RPM-1.
6
investing in Indonesia, and indicates that he would “probably say no” to investing there “given recent developments”.13
As a fourth example, the Respondent refers to a press release published by 13.Stockmarketwire.com on 23 May 2012, in which Mr. Quinlivan asserts that “[a]t all levels there seems to be a lack of support from Indonesia with regard to our contentions”.14 In its fifth example, the Respondent relies on a press release from Minesite.com published on 15 June 2012, which quotes Mr. Quinlivan saying that “[a]s long as you are spending money and finding nothing, the attitude is very good […] but, once you find something, well-connected people decide they want a share”.15 Finally, the Respondent mentions an article published on 6 June 2012 in the New York Times, which quotes Mr. Quinlivan asserting that the “Indonesian business people have seen the huge amount of money foreign owners of mining projects have made and stand to make in the future, and they’d like to take it away from them”.16
According to the Respondent, the fact that such statements have been made through 14.international media agencies “only exacerbates” the Respondent’s situation because prospective foreign investors could be unduly influenced by such statements. Besides qualifying such statements as “a mere expression of angst”, the Respondent claims that such false statements go beyond stating facts “all the way to condemning the Republic of Indonesia”.17
Finally, the Respondent submits that it has a “right to welcome foreign investors to 15.invest in its territory”, and that such press statements could “jeopardize the Respondent’s right to foreign investment” and thus potentially severely impact its economy.18
13 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 4; Exh. R-RPM-1.
14 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 5; Exh. R-RPM-3.
15 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 6, Exh. R-RPM-4.
16 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 7, Exh. R-RPM-5.
17 Respondent’s Request, ¶ 10.
18 Respondent’s Request, ¶ 13.
7
For all these reasons, Indonesia asks the Tribunal to recommend provisional measures 16.“prohibiting the Claimant to make any further false, unfounded and misleading statement to the media”.19
With respect to the second order which it seeks, the Respondent complains of the 17.Claimant’s attempts to approach government officials in order to settle the present dispute. It explains that these attempts have “caused a lot of disturbances to the authorized representatives of the Respondent” due to pressures coming from fellow officials that have been approached by the Claimant.20
Because it considers that it has a right to handle this case in an orderly manner free 18.from any external pressure,21 the Respondent asks the Tribunal “to render a procedural recommendation for the Claimant to refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials of the Government of the Republic of Indonesia to settle this dispute outside the present arbitration proceedings”.22
In its Reply to the Claimant’s Response, the Respondent starts by noting that, although 19.the ICSID Convention and the ICSID Arbitration Rules do not specify which rights deserve protection by way of provisional measures, the objective of such measures is to (i) preserve the parties’ rights; (ii) prevent self-help; and (iii) keep the peace as a general matter.23 By engaging in “false, unfounded and misleading campaigns” and approaching officials of the Indonesian government in order to exert pressure to settle the dispute outside of the present proceedings, the Claimant engages – so the Respondent says – in self-help which justifies the provisional measures sought by the Respondent.24
Regarding the first order sought, the Respondent reiterates that the Claimant has made 20.“false, unfounded and misleading statements” in the press, and cites an article published on 1 November 2012 in the Wall Street Journal,25 which allegedly confirms
19 Respondent’s Request, ¶ 14.
20 Respondent’s Request, ¶ 15.
21 Respondent’s Request, ¶ 16.
22 Respondent’s Request, ¶ 17.
23 Reply, ¶ 4.
24 Reply, ¶ 7.
25 Reply, ¶¶ 8-9. The Wall Street Journal article is entitled “Clouds Gather Over Indonesia – Investors Fear That Contract Disputes, Nationalism Will Curb Access to Natural Resources”, 1 November 2012, Wall Street Journal, Business & Finance Section, p. 17; Exh. R-RPM-7.
8
the Respondent’s fears that such statements jeopardize the Respondent’s “rights to regulate and promote investments in its natural resources, and to enforce regulations on investments in its natural resources”.26
In particular, the Respondent repeats that the Claimant cannot be the holder of mining 21.licenses, because such licenses can only be held by Indonesian nationals.27 It also rebuts the accusation that its actions represent “a wholesale, blatant land grab” as could be read in some press releases.28
Finally, Indonesia asserts that these false, unfounded and misleading statements “are 22.harmful and the damages caused by them are irreparable”.29
Regarding the second order sought, the Respondent submits that the Claimant has sent 23.copies of its Request for Arbitration to eight officials. It also informs that Mr. Quinlivan has publicly stated that “[t]he lobbying will continue”, which the Respondent qualifies as the “classic strategy of divide et impera”.30 On that basis, the Respondent claims that “out-of-court” settlement proposals should exclusively be addressed to the authorized representative of the Respondent, i.e., the Minister of Law and Human Rights of the Republic of Indonesia, and that the Claimant should refrain from contacting other agencies of the government in order to seek an amicable outcome of this dispute.
2. Position of the Claimant
In its Response, the Claimant agrees that the Tribunal has the power to recommend 24.provisional measures under Article 47 of the ICSID Convention. However, relying on Maffezini,31 the Claimant states first that such measures have only been recommended by ICSID tribunals in exceptional circumstances.32 The Claimant further submits that the burden rests on the party requesting provisional measures to demonstrate that the conditions of urgency and necessity are fulfilled. In the opinion of the Claimant, the
26 Reply, ¶ 6.
27 Reply, ¶¶ 11-12.
28 Reply, ¶¶ 20-21.
29 Reply, ¶ 24.
30 Reply, ¶ 27.
31 Emilio Agustín Meffezini v. The Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/97/17), Procedural Order No. 2 of 28 October 1999, ¶ 10.
32 Claimant’s Response, ¶ 4.
9
Respondent has failed to discharge such burden.
33 Finally, the Claimant asserts that provisional measures can only be recommended to preserve the rights of the parties to a dispute, and that the Respondent has failed to identify the rights in need of protection.34
With regard to the first order sought, the Claimant argues that none of its statements are 25.false, unfounded or misleading. In any event, the provisional measure stage is not the appropriate juncture to decide on such matters, which should be dealt with during the jurisdictional or merits phase.35 Relying on Amco v. Indonesia36 and World Duty Free v. Kenya,37 the Claimant also argues that, in general, parties are entitled to discuss proceedings in public.38 The Claimant also cites EDF v. Romania,39 in support of the absence of a confidentiality duty in the ICSID framework.40
With respect to the statements about which the Respondent complains, the Claimant 26.states that none of them have transgressed “the bounds of appropriate comment in ICSID proceedings”.41 It calls the attention of the Tribunal to the fact that the Respondent has also made public statements concerning the present proceedings which include “unfounded allegations” concerning Churchill's conduct.42
Finally, the Claimant asserts that the Respondent has identified no rights capable of 27.protection through provisional measures, and has failed to substantiate any necessity and urgency.43
With regard to the second order sought, the Claimant argues first that the Respondent 28.has again failed to identify any rights that may be the subject of provisional measures.44 Second, it contends that nothing prevents disputing parties to seek an amicable settlement even after the initiation of arbitration proceedings. Although Article 26 of
33 Claimant’s Response, ¶ 5.
34 Claimant’s Response, ¶ 6.
35 Claimant’s Response, ¶ 9.
36 Amco Asia Corporation v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/81/1) (hereinafter “Amco v. Indonesia”), Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 412.
37 World Duty Free Company Limited v. Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7), Award of 4 October 2006, ¶ 16.
38 Claimant’s Response, ¶ 12.
39 EDF (Services) Ltd v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/13, Procedural Order No. 2 of 30 May 2008, ¶ 43.
40 Claimant’s Response, ¶ 13.
41 Claimants’ Response, ¶ 18.
42 Claimant’s Response, ¶ 19, with a list of six public statements of Indonesian officials alluding to the present proceedings.
43 Claimant’s Response, ¶ 24.
44 Claimant’s Response, ¶ 26.
10
the ICSID Convention excludes other remedies, it does not affect the possibility of reaching an amicable settlement.45
In its Rejoinder, the Claimant repeats that the Respondent has failed to identify rights 29.in need of protection and such rights must be those in dispute to deserve protection through provisional remedies.46 Relying on Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria,47 the Claimant argues that the rights for which the Respondent seeks protection, i.e. the right to regulate and promote investments in its natural resources and the right to enforce regulations on investments in natural resources, “are not rights which might be the object of a recommendation for provisional measures”.48
The Claimant also rejects the proposition that by making statements in press articles or 30.by seeking an out-of-court settlement it may be engaging in self-help.49
Regarding the first order sought, the Claimant reaffirms its position according to which 31.“it is permissible for a party in ICSID proceedings to state its case in public in general terms”,50 and there is no press campaign on the part of the Claimant which might warrant a recommendation for provisional measures.51 Churchill also reiterates that the Respondent has failed to identify the necessity and urgency that would justify recommending provisional measures.52
Finally, the Claimant notes that Mr. Quinlivan’s statement, which was quoted by the 32.Respondent in its Reply and according to which “[t]he lobbying will continue”, pre-dates the institution of proceedings.53 It adds that the Respondent has failed to identify the author of other statements, thus hindering it to respond to such unsubstantiated assertions. In any case, such statements would not justify the recommendation of provisional measures.54
45 Claimant’s Response, ¶ 29.
46 Claimant’s Rejoinder, ¶ 4.
47 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24) (hereinafter “Plama v. Bulgaria”), Order on Provisional Measures of 6 September 2005, ¶ 40.
48 Claimant’s Rejoinder, ¶ 5.
49 Claimant’s Rejoinder, ¶ 8.
50 Claimant’s Rejoinder, ¶14.
51 Claimant’s Rejoinder, ¶ 13.
52 Claimant’s Rejoinder, ¶ 17, and in respect of the second order sought, ¶ 23.
53 Claimant’s Rejoinder, ¶ 19.
54 Claimant’s Rejoinder, ¶ 21.
11
III. Analysis
1. Legal Framework
The relevant rules regarding the power of the Tribunal to recommend provisional 33.measures are to be found in the ICSID Convention and the ICSID Arbitration Rules (2006).
Article 47 of the ICSID Convention provides that: 34.
Except as the parties otherwise agree, the Tribunal may, if it considers that the circumstances so require, recommend any provisional measures which should be taken to preserve the respective rights of either party.
Rule 39 of the ICSID Arbitration Rules provides in relevant parts: 35.
(1) At any time during the proceeding a party may request that provisional measures for the preservation of its rights be recommended by the Tribunal. The request shall specify the rights to be preserved, the measures the recommendation of which is requested, and the circumstances that require such measures.
(2) The Tribunal shall give priority to the consideration of a request made pursuant to paragraph (1).
(3) The Tribunal may also recommend provisional measures on its own initiative or recommend measures other than those specified in a request. It may at any time modify or revoke its recommendations.
(4) The Tribunal shall only recommend provisional measures, or modify or revoke its recommendations, after giving each party an opportunity of presenting its observations.
[…]
2. Prima Facie Jurisdiction
It is undisputed that the Tribunal has the power to recommend provisional measures 36.prior to ruling on its jurisdiction. However, the Tribunal will not exercise such power
12
unless it has prima facie jurisdiction. The Tribunal will therefore assess whether there is a prima facie basis for jurisdiction ratione personae, ratione materiae, ratione temporis, and ratione voluntatis.
The Respondent is a signatory to the ICSID Convention. The Claimant claims to be a 37.United Kingdom national, and the United Kingdom is also a signatory to the ICSID Convention. Thus, the Tribunal has prima facie jurisdiction ratione personae.
The Claimant alleges that the present dispute arises from breaches by the Respondent 38.of its obligations under the UK-Indonesia BIT. The Tribunal is aware that, in its answers to the Request for Arbitration dated 11 June 2012 and 14 June 2012, the Respondent submitted that there was no dispute arising directly out of an investment. In light of the fact that it is the Respondent who presented the Request and that the Respondent argues therein that it has a right to seek an orderly resolution of the dispute in the framework of this arbitration, the Tribunal finds that for present purposes it has prima facie jurisdiction ratione materiae.
Further, the Claimant alleges in its Request for Arbitration that the dispute arose in 39.May 2010, long after the entry into force of the UK-Indonesia BIT in 1977. The Respondent has not contested this allegation so far. Thus, the Tribunal finds that it has prima facie jurisdiction ratione temporis.
Finally, at least at first sight, by ratifying the UK-Indonesia BIT, the Respondent 40.consented in writing to the jurisdiction of the Centre over disputes such as those submitted by the Claimant. For its part, the Claimant consented in writing to the jurisdiction of the Centre by filing its Request for Arbitration. Accordingly, the Tribunal has prima facie jurisdiction ratione voluntatis.
In conclusion, the Tribunal considers that it has prima facie jurisdiction for purposes of 41.issuing this order. It adds that this finding in no way preempts its later decision on jurisdiction.
13
3. Requirements for Provisional Measures
There seems to be no disagreement between the Parties on the requirements for 42.provisional measures. According to Rule 39 of the ICSID Arbitration Rules, the request must specify “the rights to be preserved, the measures the recommendation of which is requested, and the circumstances that require such measures”. Various ICSID tribunals have interpreted these requirements to mean that provisional measures must (i) serve to protect certain rights of the applicant, (ii) meet the requirement of urgency; and (iii) the requirement of necessity, which implies the existence of a risk of irreparable or substantial harm.55
By contrast, the Parties disagree on the type and existence of the rights to be protected. 43.They also disagree on whether the measures are urgent and necessary.
a. Existence of Rights Requiring Preservation
i. First order sought
The Respondent alleges that the following rights need preservation by way of 44.provisional measures: (i) the right to welcome foreign investors to invest in its territory, i.e. the Respondent’s right to host foreign investments;56 (ii) the right to regulate and promote investments in its natural resources;57 (iii) the right to enforce regulations on investments in its natural resources;58 (iv) the right to the protection of the law against attacks upon its honor and reputation;59 and (v) the right to justice based on factual truth.60
For its part, the Claimant denies that the right to foreign investment deserves protection 45.by way of provisional measures because “[i]t is not a right in dispute, nor a right
55 See Plama v. Bulgaria, Order on Provisional Measures of 6 September 2005, ¶ 38 ; Burlington Resources Inc. and others v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (PetroEcuador) (ICSID Case No. ARB/08/5), Procedural Order No. 1 on Burlington Oriente’s Request for Provisional Measures of 29 June 2009, ¶ 51 ; Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia (ICSID Case No. ARB/06/02), Decision on Provisional Measures of 26 February 2010, ¶ 113 ; Iona Micula and others v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20), Decision on Claimants’ Application for Provisional Measures of 2 March 2011, ¶ 12.
56 Respondent’s Request, ¶ 13.
57 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 19.
58 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 19.
59 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 23.
60 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 23.
14
relating to the procedural integrity of the proceedings”.
61 It also asserts that the Respondent has failed to identify rights that may be the subject of provisional measures, as “[a]ny provisional measure must relate to rights which are in dispute in the proceedings”.62 Relying on Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, the Claimant stresses that the rights that may find protection by way of provisional measures are essentially defined by the claims. This said, it acknowledges that Indonesia may also seek protection for procedural rights in order to maintain the integrity of the arbitration proceedings.63
As a threshold matter, the Tribunal notes that the ICSID Convention and the 46.Arbitration Rules contain no general rule imposing a duty of confidentiality on the parties and prohibiting them from disclosing their case in public, as was already stated 30 years ago in Amco v. Indonesia.64 At the same time, it is true that the parties are bound by a good faith duty not to exacerbate the dispute or affect the integrity of the arbitration proceedings.
Under certain circumstances, public statements uttered by a party to ICSID proceedings 47.could violate this duty of good faith. However, the Tribunal sees no indication of such a violation in the present case. The fact that one party states in public that it contests the claims of another does not in and of itself warrant the recommendation of provisional measures, and the Tribunal agrees with the Claimant that it is permissible for a party in ICSID proceedings to state its case in public in general terms.65
The Tribunal further agrees with the Claimant’s position in that the rights to be 48.preserved need to bear a relation with the dispute. As stated by the tribunal in Plama v. Bulgaria:
The rights to be preserved must relate to the requesting party’s ability to have its claims and requests for relief in the arbitration fairly considered and decided by the arbitral tribunal and for any arbitral decision which grants to the Claimant the relief it seeks to be effective and able to be carried out. Thus the rights to be preserved by
61 Claimant’s Response, ¶ 16.
62 Claimant’s Rejoinder, ¶ 4.
63 Claimant’s Rejoinder, ¶ 5.
64 Amco v. Indonesia, Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 412.
65 Claimant’s Rejoinder, ¶ 14.
15
provisional measures are circumscribed by the requesting party’s claims and requests for relief. They may be general rights, such as the rights to due process or the right not to have the dispute aggravated, but those general rights must be related to the specific disputes in arbitration, which, in turn, are defined by the Claimant’s claims and requests for relief to date.
66
In Amco v. Indonesia, where the arbitral tribunal was faced with a request for 49.provisional measures concerning a similar scenario, Indonesia complained of various newspaper articles that it deemed prejudicial as they could potentially have a negative impact on its economy. While the tribunal acknowledged that public statements by a foreign investor could potentially have a negative effect on the economy of a host State, the tribunal found that no right in dispute was at stake. The arbitral tribunal held as follows:
It might possibly be that a large press campaign could have such an influence. However, even so, it would not be an influence on rights in dispute.67
The Tribunal fails to see how the rights alleged by the Respondent requiring preservation are related to the dispute at hand, or could be jeopardized by the controversial statements.
In the Tribunal’s understanding, the rights invoked by the Respondent, i.e. the right to 50.attract foreign investment, the right to regulate and promote foreign investment in its natural resources, the right to enforce the regulations on investments in its natural resources, the right to the protection of its honor and reputation, and the right to justice based on factual truth, are not rights in dispute that could warrant the recommendation of provisional measures. While the Tribunal has full respect for the Respondent’s right to promote foreign investment in its natural resources and its sovereign right to regulate such activities on its territory in accordance with its international law obligations, it is of the opinion that none of the public statements made by the Claimant reach a level that could jeopardize the Respondent’s rights in dispute.
66 Plama v. Bulgaria, Order of 6 September 2005, ¶ 40.
67 Amco v. Indonesia, Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 411.
16
ii. Second order sought
The Respondent claims that its right to be free from any pressure in handling the 51.present case needs preservation by way of provisional measures.68 In contrast, the Claimant asserts that the Respondent has failed to substantiate its allegations that the Claimant has pressured various government officials to engage in settlement negotiations and that it carries the burden of proof.
The Tribunal takes note that, in support of its request, the Respondent has only 52.mentioned the statement by Mr. Quinlivan that the “lobbying will continue”, which predates the initiation of the present proceedings. The Respondent has also referred to the fact that the Request for Arbitration was dispatched to eight different government agencies. These allegations are insufficient to constitute proof of any wrongful conduct.
On a more general note, the Tribunal stresses that parties to arbitration proceedings are 53.free to engage in settlement negotiations. Article 26 of the ICSID Convention, which provides that consent given to the jurisdiction of an ICSID tribunal is “deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy”, applies to parallel judicial or arbitral proceedings, not to negotiations.
For these reasons, the Tribunal finds that the Respondent has failed to identify any right 54.that may justify provisional measures.
b. Urgency
For the sake of completeness, the Tribunal also notes that the Respondent has made 55.no representation regarding the urgency.
c. Necessity
Similarly, the Tribunal notes that Indonesia has made insufficient representations 56.regarding the risk of irreparable or serious damage.
68 Respondent’s Request, ¶ 16.
17
d. Final Observations
While the request for provisional measures must be denied, the Tribunal reminds the 57.Parties of their general duty, which arises from the principle of good faith, not to take any action that may aggravate the dispute or affect the integrity of the arbitration.
IV. Order
On this basis, the Arbitral Tribunal issues the following order: 58.
(1) The provisional measures sought by the Respondent are denied;
(2) Costs are reserved for a later decision or award.
On behalf of the Tribunal
[Signed]
_____________________________
Gabrielle Kaufmann-Kohler
President of the Tribunal
Date: 4 March 2013

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the Parties on the requirements for 42.provisional measures. According to Rule 39 of the ICSID Arbit


 
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INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES
Churchill Mining PLC v. Republic of Indonesia
(ICSID Case No. ARB/12/14)
PROCEDURAL ORDER NO. 3
Provisional Measures
Professor Gabrielle Kaufmann-Kohler, President of the Tribunal
Mr. Michael Hwang S.C., Arbitrator
Professor Albert Jan van den Berg, Arbitrator
Secretary of the Tribunal
Mr. Paul-Jean Le Cannu
Assistant to the Tribunal
Mr. Magnus Jesko Langer
2
Table of Contents
I. Factual and Procedural Background ................................................................................ 3
II. Position of the Parties ...................................................................................................... 4
1. Position of the Respondent ........................................................................................ 4
2. Position of the Claimant............................................................................................. 8
III. Analysis.......................................................................................................................... 11
1. Legal Framework..................................................................................................... 11
2. Prima Facie Jurisdiction.......................................................................................... 11
3. Requirements for Provisional Measures .................................................................. 13
a. Existence of Rights Requiring Preservation ................................................... 13
i. First order sought ................................................................................... 13
ii. Second order sought............................................................................... 16
b. Urgency........................................................................................................... 16
c. Necessity......................................................................................................... 16
d. Final Observations .......................................................................................... 17
IV. Order .............................................................................................................................. 17
3
I. Factual and Procedural Background
The present order deals with a Request for Provisional Measures (the “Request”) filed 1.by the Republic of Indonesia (the “Respondent”) on 22 November 2012, by which the Respondent requested that the Tribunal:
a. Order the Claimant to refrain from making false, unfounded and misleading statements in the media regarding the case at hand; and
b. Order the Claimant to refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials [of] the Government of the Republic of Indonesia [to enter into] any “amicable” settlement outside the present arbitration proceedings.1
In its Reply to Claimant’s Response to Request for Provisional Measures (the 2.“Reply”), which was dispatched to the Tribunal on 7 January 2013, the Respondent reiterated its request for the same measures to be ordered by the Tribunal.2
Churchill Mining PLC (the “Claimant”) has objected to the Request and has asked the 3.Tribunal to:
a. Reject the Respondent’s Request for Provisional Measures; and
b. Direct the Respondent to pay all the Claimant’s costs and expenses of responding to this Request.3
The dispute giving rise to this arbitration originates from the alleged revocation on 4.4 May 2010 of four mining licenses by the Respondent. After various unsuccessful attempts to settle the dispute, the Claimant filed a Request for Arbitration with the International Centre for Investment Disputes (the “Centre” or “ICSID”) on 22 May 2012.
In the Request, the Respondent asked for two distinct orders. Regarding the first order, 5.the Respondent claims that the Claimant has uttered in the press on various occasions false statements that could antagonize potential investors and jeopardize the
1 Respondent’s Request, pp. 7-8.
2 Respondent’s Reply, p. 10.
3 Claimant’s Response, ¶ 32; Claimant’s Rejoinder, ¶ 24.
4
Respondent’s “right to welcome foreign investors to invest in its territory”.4 In connection with the second order requested, the Respondent claims that it has a right to be free from pressure in handling the present dispute and asks the Tribunal to recommend that the Claimant “refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials of the Government of the Republic of Indonesia to settle this dispute outside the present arbitration proceedings”.5
The Tribunal held its first session on 27 November 2012 by video link. During that 6.session, the Tribunal and the Parties discussed the briefing schedule for the Request which was later reflected in Procedural Order No. 1 as follows:
(1) The Claimant shall file a Response to the Request for Provisional Measures by 17 December 2012;
(2) The Respondent shall file a Reply by 7 January 2013; and
(3) The Claimant shall file a Rejoinder by 21 January 2013.
In accordance with this schedule, on 17 December 2012, the Claimant filed its 7.Response to the Request. On 7 January 2013, the Respondent filed its Reply and on 21 January 2013, the Claimant submitted its Rejoinder.
II. Position of the Parties
1. Position of the Respondent
In its Request, the Respondent starts by indicating that Article 47 of the ICSID 8.Convention and Article 39 of the ICSID Arbitration Rules grant the Tribunal the authority to recommend provisional measures, with or without the consent of the parties, if the Tribunal deems it necessary to preserve either party’s rights.6
With respect to the order requested, the Respondent asserts that the “Claimant must be 9.estopped from making false, unfounded, and misleading statements to the media”.7
4 Respondent’s Request, ¶ 13.
5 Respondent’s Request, ¶ 17.
6 Respondent’s Request, ¶ 1.
7 Respondent’s Request, ¶ 4.
5
According to the Respondent, Churchill Mining PLC consistently made false publications through several media agencies with regard to the facts that form the basis of the present proceedings.
First, the Respondent contends that the Claimant has consistently tried to convey the 10.impression that it was the owner of shares in the Ridlatama Companies,8 notwithstanding the fact that the Ridlatama Companies are disputing this allegation. The Respondent cites as example an excerpt of an article published by Reuters on 12 April 2012.9 According to the Respondent, “the Claimant took a vigorous act in the media in its effort to gain a public opinion that it had indeed (quod non) purchased and became the legitimate owner of a portion of shares in Ridlatama Companies”.10
Second, the Respondent complains that on various occasions the Claimant has made 11.statements in the press that may create the impression that the investment climate in Indonesia is deteriorating. The Respondent cites six excerpts from press releases, in which the chairman of Churchill Mining PLC, Mr. David Quinlivan, is quoted making statements which “may jeopardize the Respondent’s right to foreign investment”.
As a first example, the Respondent quotes an excerpt from the Reuters publication of 12.12 April 2012 referred to above, in which Mr. Quinlivan states that the ICSID case is directed against the Republic of Indonesia “which allowed our licenses to be revoked in what we say is an unfair and improper manner”.11 In its second example, the Respondent cites another excerpt from the same press release where Mr. Quinlivan expresses the opinion that “[w]hat’s happened to Churchill would be akin to somebody in the UK coming along and taking the title-deeds to all the houses that all the Indonesians have invested in London”.12 In the third excerpt, from the same Reuters publication, Mr. Quinlivan advises foreign investors to “tread very carefully” when
8 The Ridlatama Companies are comprised of PT Ridlatama Trade Powerindo (“PT RTP”), PT Ridlatama Tambang Mineral (“PT RTM”), PT Investmine Nusa Persada (“PT INP”), and PT Investama Resources (“PT IR”).
9 Respondent’s Request, ¶ 5, Excerpt No. 1; Exh. R-RPM-1.
10 Respondent’s Request, ¶ 8.
11 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 2; Exh. R-RPM-1.
12 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 3; Exh. R-RPM-1.
6
investing in Indonesia, and indicates that he would “probably say no” to investing there “given recent developments”.13
As a fourth example, the Respondent refers to a press release published by 13.Stockmarketwire.com on 23 May 2012, in which Mr. Quinlivan asserts that “[a]t all levels there seems to be a lack of support from Indonesia with regard to our contentions”.14 In its fifth example, the Respondent relies on a press release from Minesite.com published on 15 June 2012, which quotes Mr. Quinlivan saying that “[a]s long as you are spending money and finding nothing, the attitude is very good […] but, once you find something, well-connected people decide they want a share”.15 Finally, the Respondent mentions an article published on 6 June 2012 in the New York Times, which quotes Mr. Quinlivan asserting that the “Indonesian business people have seen the huge amount of money foreign owners of mining projects have made and stand to make in the future, and they’d like to take it away from them”.16
According to the Respondent, the fact that such statements have been made through 14.international media agencies “only exacerbates” the Respondent’s situation because prospective foreign investors could be unduly influenced by such statements. Besides qualifying such statements as “a mere expression of angst”, the Respondent claims that such false statements go beyond stating facts “all the way to condemning the Republic of Indonesia”.17
Finally, the Respondent submits that it has a “right to welcome foreign investors to 15.invest in its territory”, and that such press statements could “jeopardize the Respondent’s right to foreign investment” and thus potentially severely impact its economy.18
13 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 4; Exh. R-RPM-1.
14 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 5; Exh. R-RPM-3.
15 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 6, Exh. R-RPM-4.
16 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 7, Exh. R-RPM-5.
17 Respondent’s Request, ¶ 10.
18 Respondent’s Request, ¶ 13.
7
For all these reasons, Indonesia asks the Tribunal to recommend provisional measures 16.“prohibiting the Claimant to make any further false, unfounded and misleading statement to the media”.19
With respect to the second order which it seeks, the Respondent complains of the 17.Claimant’s attempts to approach government officials in order to settle the present dispute. It explains that these attempts have “caused a lot of disturbances to the authorized representatives of the Respondent” due to pressures coming from fellow officials that have been approached by the Claimant.20
Because it considers that it has a right to handle this case in an orderly manner free 18.from any external pressure,21 the Respondent asks the Tribunal “to render a procedural recommendation for the Claimant to refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials of the Government of the Republic of Indonesia to settle this dispute outside the present arbitration proceedings”.22
In its Reply to the Claimant’s Response, the Respondent starts by noting that, although 19.the ICSID Convention and the ICSID Arbitration Rules do not specify which rights deserve protection by way of provisional measures, the objective of such measures is to (i) preserve the parties’ rights; (ii) prevent self-help; and (iii) keep the peace as a general matter.23 By engaging in “false, unfounded and misleading campaigns” and approaching officials of the Indonesian government in order to exert pressure to settle the dispute outside of the present proceedings, the Claimant engages – so the Respondent says – in self-help which justifies the provisional measures sought by the Respondent.24
Regarding the first order sought, the Respondent reiterates that the Claimant has made 20.“false, unfounded and misleading statements” in the press, and cites an article published on 1 November 2012 in the Wall Street Journal,25 which allegedly confirms
19 Respondent’s Request, ¶ 14.
20 Respondent’s Request, ¶ 15.
21 Respondent’s Request, ¶ 16.
22 Respondent’s Request, ¶ 17.
23 Reply, ¶ 4.
24 Reply, ¶ 7.
25 Reply, ¶¶ 8-9. The Wall Street Journal article is entitled “Clouds Gather Over Indonesia – Investors Fear That Contract Disputes, Nationalism Will Curb Access to Natural Resources”, 1 November 2012, Wall Street Journal, Business & Finance Section, p. 17; Exh. R-RPM-7.
8
the Respondent’s fears that such statements jeopardize the Respondent’s “rights to regulate and promote investments in its natural resources, and to enforce regulations on investments in its natural resources”.26
In particular, the Respondent repeats that the Claimant cannot be the holder of mining 21.licenses, because such licenses can only be held by Indonesian nationals.27 It also rebuts the accusation that its actions represent “a wholesale, blatant land grab” as could be read in some press releases.28
Finally, Indonesia asserts that these false, unfounded and misleading statements “are 22.harmful and the damages caused by them are irreparable”.29
Regarding the second order sought, the Respondent submits that the Claimant has sent 23.copies of its Request for Arbitration to eight officials. It also informs that Mr. Quinlivan has publicly stated that “[t]he lobbying will continue”, which the Respondent qualifies as the “classic strategy of divide et impera”.30 On that basis, the Respondent claims that “out-of-court” settlement proposals should exclusively be addressed to the authorized representative of the Respondent, i.e., the Minister of Law and Human Rights of the Republic of Indonesia, and that the Claimant should refrain from contacting other agencies of the government in order to seek an amicable outcome of this dispute.
2. Position of the Claimant
In its Response, the Claimant agrees that the Tribunal has the power to recommend 24.provisional measures under Article 47 of the ICSID Convention. However, relying on Maffezini,31 the Claimant states first that such measures have only been recommended by ICSID tribunals in exceptional circumstances.32 The Claimant further submits that the burden rests on the party requesting provisional measures to demonstrate that the conditions of urgency and necessity are fulfilled. In the opinion of the Claimant, the
26 Reply, ¶ 6.
27 Reply, ¶¶ 11-12.
28 Reply, ¶¶ 20-21.
29 Reply, ¶ 24.
30 Reply, ¶ 27.
31 Emilio Agustín Meffezini v. The Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/97/17), Procedural Order No. 2 of 28 October 1999, ¶ 10.
32 Claimant’s Response, ¶ 4.
9
Respondent has failed to discharge such burden.
33 Finally, the Claimant asserts that provisional measures can only be recommended to preserve the rights of the parties to a dispute, and that the Respondent has failed to identify the rights in need of protection.34
With regard to the first order sought, the Claimant argues that none of its statements are 25.false, unfounded or misleading. In any event, the provisional measure stage is not the appropriate juncture to decide on such matters, which should be dealt with during the jurisdictional or merits phase.35 Relying on Amco v. Indonesia36 and World Duty Free v. Kenya,37 the Claimant also argues that, in general, parties are entitled to discuss proceedings in public.38 The Claimant also cites EDF v. Romania,39 in support of the absence of a confidentiality duty in the ICSID framework.40
With respect to the statements about which the Respondent complains, the Claimant 26.states that none of them have transgressed “the bounds of appropriate comment in ICSID proceedings”.41 It calls the attention of the Tribunal to the fact that the Respondent has also made public statements concerning the present proceedings which include “unfounded allegations” concerning Churchill's conduct.42
Finally, the Claimant asserts that the Respondent has identified no rights capable of 27.protection through provisional measures, and has failed to substantiate any necessity and urgency.43
With regard to the second order sought, the Claimant argues first that the Respondent 28.has again failed to identify any rights that may be the subject of provisional measures.44 Second, it contends that nothing prevents disputing parties to seek an amicable settlement even after the initiation of arbitration proceedings. Although Article 26 of
33 Claimant’s Response, ¶ 5.
34 Claimant’s Response, ¶ 6.
35 Claimant’s Response, ¶ 9.
36 Amco Asia Corporation v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/81/1) (hereinafter “Amco v. Indonesia”), Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 412.
37 World Duty Free Company Limited v. Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7), Award of 4 October 2006, ¶ 16.
38 Claimant’s Response, ¶ 12.
39 EDF (Services) Ltd v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/13, Procedural Order No. 2 of 30 May 2008, ¶ 43.
40 Claimant’s Response, ¶ 13.
41 Claimants’ Response, ¶ 18.
42 Claimant’s Response, ¶ 19, with a list of six public statements of Indonesian officials alluding to the present proceedings.
43 Claimant’s Response, ¶ 24.
44 Claimant’s Response, ¶ 26.
10
the ICSID Convention excludes other remedies, it does not affect the possibility of reaching an amicable settlement.45
In its Rejoinder, the Claimant repeats that the Respondent has failed to identify rights 29.in need of protection and such rights must be those in dispute to deserve protection through provisional remedies.46 Relying on Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria,47 the Claimant argues that the rights for which the Respondent seeks protection, i.e. the right to regulate and promote investments in its natural resources and the right to enforce regulations on investments in natural resources, “are not rights which might be the object of a recommendation for provisional measures”.48
The Claimant also rejects the proposition that by making statements in press articles or 30.by seeking an out-of-court settlement it may be engaging in self-help.49
Regarding the first order sought, the Claimant reaffirms its position according to which 31.“it is permissible for a party in ICSID proceedings to state its case in public in general terms”,50 and there is no press campaign on the part of the Claimant which might warrant a recommendation for provisional measures.51 Churchill also reiterates that the Respondent has failed to identify the necessity and urgency that would justify recommending provisional measures.52
Finally, the Claimant notes that Mr. Quinlivan’s statement, which was quoted by the 32.Respondent in its Reply and according to which “[t]he lobbying will continue”, pre-dates the institution of proceedings.53 It adds that the Respondent has failed to identify the author of other statements, thus hindering it to respond to such unsubstantiated assertions. In any case, such statements would not justify the recommendation of provisional measures.54
45 Claimant’s Response, ¶ 29.
46 Claimant’s Rejoinder, ¶ 4.
47 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24) (hereinafter “Plama v. Bulgaria”), Order on Provisional Measures of 6 September 2005, ¶ 40.
48 Claimant’s Rejoinder, ¶ 5.
49 Claimant’s Rejoinder, ¶ 8.
50 Claimant’s Rejoinder, ¶14.
51 Claimant’s Rejoinder, ¶ 13.
52 Claimant’s Rejoinder, ¶ 17, and in respect of the second order sought, ¶ 23.
53 Claimant’s Rejoinder, ¶ 19.
54 Claimant’s Rejoinder, ¶ 21.
11
III. Analysis
1. Legal Framework
The relevant rules regarding the power of the Tribunal to recommend provisional 33.measures are to be found in the ICSID Convention and the ICSID Arbitration Rules (2006).
Article 47 of the ICSID Convention provides that: 34.
Except as the parties otherwise agree, the Tribunal may, if it considers that the circumstances so require, recommend any provisional measures which should be taken to preserve the respective rights of either party.
Rule 39 of the ICSID Arbitration Rules provides in relevant parts: 35.
(1) At any time during the proceeding a party may request that provisional measures for the preservation of its rights be recommended by the Tribunal. The request shall specify the rights to be preserved, the measures the recommendation of which is requested, and the circumstances that require such measures.
(2) The Tribunal shall give priority to the consideration of a request made pursuant to paragraph (1).
(3) The Tribunal may also recommend provisional measures on its own initiative or recommend measures other than those specified in a request. It may at any time modify or revoke its recommendations.
(4) The Tribunal shall only recommend provisional measures, or modify or revoke its recommendations, after giving each party an opportunity of presenting its observations.
[…]
2. Prima Facie Jurisdiction
It is undisputed that the Tribunal has the power to recommend provisional measures 36.prior to ruling on its jurisdiction. However, the Tribunal will not exercise such power
12
unless it has prima facie jurisdiction. The Tribunal will therefore assess whether there is a prima facie basis for jurisdiction ratione personae, ratione materiae, ratione temporis, and ratione voluntatis.
The Respondent is a signatory to the ICSID Convention. The Claimant claims to be a 37.United Kingdom national, and the United Kingdom is also a signatory to the ICSID Convention. Thus, the Tribunal has prima facie jurisdiction ratione personae.
The Claimant alleges that the present dispute arises from breaches by the Respondent 38.of its obligations under the UK-Indonesia BIT. The Tribunal is aware that, in its answers to the Request for Arbitration dated 11 June 2012 and 14 June 2012, the Respondent submitted that there was no dispute arising directly out of an investment. In light of the fact that it is the Respondent who presented the Request and that the Respondent argues therein that it has a right to seek an orderly resolution of the dispute in the framework of this arbitration, the Tribunal finds that for present purposes it has prima facie jurisdiction ratione materiae.
Further, the Claimant alleges in its Request for Arbitration that the dispute arose in 39.May 2010, long after the entry into force of the UK-Indonesia BIT in 1977. The Respondent has not contested this allegation so far. Thus, the Tribunal finds that it has prima facie jurisdiction ratione temporis.
Finally, at least at first sight, by ratifying the UK-Indonesia BIT, the Respondent 40.consented in writing to the jurisdiction of the Centre over disputes such as those submitted by the Claimant. For its part, the Claimant consented in writing to the jurisdiction of the Centre by filing its Request for Arbitration. Accordingly, the Tribunal has prima facie jurisdiction ratione voluntatis.
In conclusion, the Tribunal considers that it has prima facie jurisdiction for purposes of 41.issuing this order. It adds that this finding in no way preempts its later decision on jurisdiction.
13
3. Requirements for Provisional Measures
There seems to be no disagreement between the Parties on the requirements for 42.provisional measures. According to Rule 39 of the ICSID Arbitration Rules, the request must specify “the rights to be preserved, the measures the recommendation of which is requested, and the circumstances that require such measures”. Various ICSID tribunals have interpreted these requirements to mean that provisional measures must (i) serve to protect certain rights of the applicant, (ii) meet the requirement of urgency; and (iii) the requirement of necessity, which implies the existence of a risk of irreparable or substantial harm.55
By contrast, the Parties disagree on the type and existence of the rights to be protected. 43.They also disagree on whether the measures are urgent and necessary.
a. Existence of Rights Requiring Preservation
i. First order sought
The Respondent alleges that the following rights need preservation by way of 44.provisional measures: (i) the right to welcome foreign investors to invest in its territory, i.e. the Respondent’s right to host foreign investments;56 (ii) the right to regulate and promote investments in its natural resources;57 (iii) the right to enforce regulations on investments in its natural resources;58 (iv) the right to the protection of the law against attacks upon its honor and reputation;59 and (v) the right to justice based on factual truth.60
For its part, the Claimant denies that the right to foreign investment deserves protection 45.by way of provisional measures because “[i]t is not a right in dispute, nor a right
55 See Plama v. Bulgaria, Order on Provisional Measures of 6 September 2005, ¶ 38 ; Burlington Resources Inc. and others v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (PetroEcuador) (ICSID Case No. ARB/08/5), Procedural Order No. 1 on Burlington Oriente’s Request for Provisional Measures of 29 June 2009, ¶ 51 ; Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia (ICSID Case No. ARB/06/02), Decision on Provisional Measures of 26 February 2010, ¶ 113 ; Iona Micula and others v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20), Decision on Claimants’ Application for Provisional Measures of 2 March 2011, ¶ 12.
56 Respondent’s Request, ¶ 13.
57 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 19.
58 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 19.
59 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 23.
60 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 23.
14
relating to the procedural integrity of the proceedings”.
61 It also asserts that the Respondent has failed to identify rights that may be the subject of provisional measures, as “[a]ny provisional measure must relate to rights which are in dispute in the proceedings”.62 Relying on Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, the Claimant stresses that the rights that may find protection by way of provisional measures are essentially defined by the claims. This said, it acknowledges that Indonesia may also seek protection for procedural rights in order to maintain the integrity of the arbitration proceedings.63
As a threshold matter, the Tribunal notes that the ICSID Convention and the 46.Arbitration Rules contain no general rule imposing a duty of confidentiality on the parties and prohibiting them from disclosing their case in public, as was already stated 30 years ago in Amco v. Indonesia.64 At the same time, it is true that the parties are bound by a good faith duty not to exacerbate the dispute or affect the integrity of the arbitration proceedings.
Under certain circumstances, public statements uttered by a party to ICSID proceedings 47.could violate this duty of good faith. However, the Tribunal sees no indication of such a violation in the present case. The fact that one party states in public that it contests the claims of another does not in and of itself warrant the recommendation of provisional measures, and the Tribunal agrees with the Claimant that it is permissible for a party in ICSID proceedings to state its case in public in general terms.65
The Tribunal further agrees with the Claimant’s position in that the rights to be 48.preserved need to bear a relation with the dispute. As stated by the tribunal in Plama v. Bulgaria:
The rights to be preserved must relate to the requesting party’s ability to have its claims and requests for relief in the arbitration fairly considered and decided by the arbitral tribunal and for any arbitral decision which grants to the Claimant the relief it seeks to be effective and able to be carried out. Thus the rights to be preserved by
61 Claimant’s Response, ¶ 16.
62 Claimant’s Rejoinder, ¶ 4.
63 Claimant’s Rejoinder, ¶ 5.
64 Amco v. Indonesia, Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 412.
65 Claimant’s Rejoinder, ¶ 14.
15
provisional measures are circumscribed by the requesting party’s claims and requests for relief. They may be general rights, such as the rights to due process or the right not to have the dispute aggravated, but those general rights must be related to the specific disputes in arbitration, which, in turn, are defined by the Claimant’s claims and requests for relief to date.
66
In Amco v. Indonesia, where the arbitral tribunal was faced with a request for 49.provisional measures concerning a similar scenario, Indonesia complained of various newspaper articles that it deemed prejudicial as they could potentially have a negative impact on its economy. While the tribunal acknowledged that public statements by a foreign investor could potentially have a negative effect on the economy of a host State, the tribunal found that no right in dispute was at stake. The arbitral tribunal held as follows:
It might possibly be that a large press campaign could have such an influence. However, even so, it would not be an influence on rights in dispute.67
The Tribunal fails to see how the rights alleged by the Respondent requiring preservation are related to the dispute at hand, or could be jeopardized by the controversial statements.
In the Tribunal’s understanding, the rights invoked by the Respondent, i.e. the right to 50.attract foreign investment, the right to regulate and promote foreign investment in its natural resources, the right to enforce the regulations on investments in its natural resources, the right to the protection of its honor and reputation, and the right to justice based on factual truth, are not rights in dispute that could warrant the recommendation of provisional measures. While the Tribunal has full respect for the Respondent’s right to promote foreign investment in its natural resources and its sovereign right to regulate such activities on its territory in accordance with its international law obligations, it is of the opinion that none of the public statements made by the Claimant reach a level that could jeopardize the Respondent’s rights in dispute.
66 Plama v. Bulgaria, Order of 6 September 2005, ¶ 40.
67 Amco v. Indonesia, Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 411.
16
ii. Second order sought
The Respondent claims that its right to be free from any pressure in handling the 51.present case needs preservation by way of provisional measures.68 In contrast, the Claimant asserts that the Respondent has failed to substantiate its allegations that the Claimant has pressured various government officials to engage in settlement negotiations and that it carries the burden of proof.
The Tribunal takes note that, in support of its request, the Respondent has only 52.mentioned the statement by Mr. Quinlivan that the “lobbying will continue”, which predates the initiation of the present proceedings. The Respondent has also referred to the fact that the Request for Arbitration was dispatched to eight different government agencies. These allegations are insufficient to constitute proof of any wrongful conduct.
On a more general note, the Tribunal stresses that parties to arbitration proceedings are 53.free to engage in settlement negotiations. Article 26 of the ICSID Convention, which provides that consent given to the jurisdiction of an ICSID tribunal is “deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy”, applies to parallel judicial or arbitral proceedings, not to negotiations.
For these reasons, the Tribunal finds that the Respondent has failed to identify any right 54.that may justify provisional measures.
b. Urgency
For the sake of completeness, the Tribunal also notes that the Respondent has made 55.no representation regarding the urgency.
c. Necessity
Similarly, the Tribunal notes that Indonesia has made insufficient representations 56.regarding the risk of irreparable or serious damage.
68 Respondent’s Request, ¶ 16.
17
d. Final Observations
While the request for provisional measures must be denied, the Tribunal reminds the 57.Parties of their general duty, which arises from the principle of good faith, not to take any action that may aggravate the dispute or affect the integrity of the arbitration.
IV. Order
On this basis, the Arbitral Tribunal issues the following order: 58.
(1) The provisional measures sought by the Respondent are denied;
(2) Costs are reserved for a later decision or award.
On behalf of the Tribunal
[Signed]
_____________________________
Gabrielle Kaufmann-Kohler
President of the Tribunal
Date: 4 March 2013

International Arbitration & International Arbitration Attorney Network

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the Parties on the requirements for 42.provisional measures. According to Rule 39 of the ICSID Arbit


 
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INTERNATIONAL CENTRE FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES
Churchill Mining PLC v. Republic of Indonesia
(ICSID Case No. ARB/12/14)
PROCEDURAL ORDER NO. 3
Provisional Measures
Professor Gabrielle Kaufmann-Kohler, President of the Tribunal
Mr. Michael Hwang S.C., Arbitrator
Professor Albert Jan van den Berg, Arbitrator
Secretary of the Tribunal
Mr. Paul-Jean Le Cannu
Assistant to the Tribunal
Mr. Magnus Jesko Langer
2
Table of Contents
I. Factual and Procedural Background ................................................................................ 3
II. Position of the Parties ...................................................................................................... 4
1. Position of the Respondent ........................................................................................ 4
2. Position of the Claimant............................................................................................. 8
III. Analysis.......................................................................................................................... 11
1. Legal Framework..................................................................................................... 11
2. Prima Facie Jurisdiction.......................................................................................... 11
3. Requirements for Provisional Measures .................................................................. 13
a. Existence of Rights Requiring Preservation ................................................... 13
i. First order sought ................................................................................... 13
ii. Second order sought............................................................................... 16
b. Urgency........................................................................................................... 16
c. Necessity......................................................................................................... 16
d. Final Observations .......................................................................................... 17
IV. Order .............................................................................................................................. 17
3
I. Factual and Procedural Background
The present order deals with a Request for Provisional Measures (the “Request”) filed 1.by the Republic of Indonesia (the “Respondent”) on 22 November 2012, by which the Respondent requested that the Tribunal:
a. Order the Claimant to refrain from making false, unfounded and misleading statements in the media regarding the case at hand; and
b. Order the Claimant to refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials [of] the Government of the Republic of Indonesia [to enter into] any “amicable” settlement outside the present arbitration proceedings.1
In its Reply to Claimant’s Response to Request for Provisional Measures (the 2.“Reply”), which was dispatched to the Tribunal on 7 January 2013, the Respondent reiterated its request for the same measures to be ordered by the Tribunal.2
Churchill Mining PLC (the “Claimant”) has objected to the Request and has asked the 3.Tribunal to:
a. Reject the Respondent’s Request for Provisional Measures; and
b. Direct the Respondent to pay all the Claimant’s costs and expenses of responding to this Request.3
The dispute giving rise to this arbitration originates from the alleged revocation on 4.4 May 2010 of four mining licenses by the Respondent. After various unsuccessful attempts to settle the dispute, the Claimant filed a Request for Arbitration with the International Centre for Investment Disputes (the “Centre” or “ICSID”) on 22 May 2012.
In the Request, the Respondent asked for two distinct orders. Regarding the first order, 5.the Respondent claims that the Claimant has uttered in the press on various occasions false statements that could antagonize potential investors and jeopardize the
1 Respondent’s Request, pp. 7-8.
2 Respondent’s Reply, p. 10.
3 Claimant’s Response, ¶ 32; Claimant’s Rejoinder, ¶ 24.
4
Respondent’s “right to welcome foreign investors to invest in its territory”.4 In connection with the second order requested, the Respondent claims that it has a right to be free from pressure in handling the present dispute and asks the Tribunal to recommend that the Claimant “refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials of the Government of the Republic of Indonesia to settle this dispute outside the present arbitration proceedings”.5
The Tribunal held its first session on 27 November 2012 by video link. During that 6.session, the Tribunal and the Parties discussed the briefing schedule for the Request which was later reflected in Procedural Order No. 1 as follows:
(1) The Claimant shall file a Response to the Request for Provisional Measures by 17 December 2012;
(2) The Respondent shall file a Reply by 7 January 2013; and
(3) The Claimant shall file a Rejoinder by 21 January 2013.
In accordance with this schedule, on 17 December 2012, the Claimant filed its 7.Response to the Request. On 7 January 2013, the Respondent filed its Reply and on 21 January 2013, the Claimant submitted its Rejoinder.
II. Position of the Parties
1. Position of the Respondent
In its Request, the Respondent starts by indicating that Article 47 of the ICSID 8.Convention and Article 39 of the ICSID Arbitration Rules grant the Tribunal the authority to recommend provisional measures, with or without the consent of the parties, if the Tribunal deems it necessary to preserve either party’s rights.6
With respect to the order requested, the Respondent asserts that the “Claimant must be 9.estopped from making false, unfounded, and misleading statements to the media”.7
4 Respondent’s Request, ¶ 13.
5 Respondent’s Request, ¶ 17.
6 Respondent’s Request, ¶ 1.
7 Respondent’s Request, ¶ 4.
5
According to the Respondent, Churchill Mining PLC consistently made false publications through several media agencies with regard to the facts that form the basis of the present proceedings.
First, the Respondent contends that the Claimant has consistently tried to convey the 10.impression that it was the owner of shares in the Ridlatama Companies,8 notwithstanding the fact that the Ridlatama Companies are disputing this allegation. The Respondent cites as example an excerpt of an article published by Reuters on 12 April 2012.9 According to the Respondent, “the Claimant took a vigorous act in the media in its effort to gain a public opinion that it had indeed (quod non) purchased and became the legitimate owner of a portion of shares in Ridlatama Companies”.10
Second, the Respondent complains that on various occasions the Claimant has made 11.statements in the press that may create the impression that the investment climate in Indonesia is deteriorating. The Respondent cites six excerpts from press releases, in which the chairman of Churchill Mining PLC, Mr. David Quinlivan, is quoted making statements which “may jeopardize the Respondent’s right to foreign investment”.
As a first example, the Respondent quotes an excerpt from the Reuters publication of 12.12 April 2012 referred to above, in which Mr. Quinlivan states that the ICSID case is directed against the Republic of Indonesia “which allowed our licenses to be revoked in what we say is an unfair and improper manner”.11 In its second example, the Respondent cites another excerpt from the same press release where Mr. Quinlivan expresses the opinion that “[w]hat’s happened to Churchill would be akin to somebody in the UK coming along and taking the title-deeds to all the houses that all the Indonesians have invested in London”.12 In the third excerpt, from the same Reuters publication, Mr. Quinlivan advises foreign investors to “tread very carefully” when
8 The Ridlatama Companies are comprised of PT Ridlatama Trade Powerindo (“PT RTP”), PT Ridlatama Tambang Mineral (“PT RTM”), PT Investmine Nusa Persada (“PT INP”), and PT Investama Resources (“PT IR”).
9 Respondent’s Request, ¶ 5, Excerpt No. 1; Exh. R-RPM-1.
10 Respondent’s Request, ¶ 8.
11 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 2; Exh. R-RPM-1.
12 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 3; Exh. R-RPM-1.
6
investing in Indonesia, and indicates that he would “probably say no” to investing there “given recent developments”.13
As a fourth example, the Respondent refers to a press release published by 13.Stockmarketwire.com on 23 May 2012, in which Mr. Quinlivan asserts that “[a]t all levels there seems to be a lack of support from Indonesia with regard to our contentions”.14 In its fifth example, the Respondent relies on a press release from Minesite.com published on 15 June 2012, which quotes Mr. Quinlivan saying that “[a]s long as you are spending money and finding nothing, the attitude is very good […] but, once you find something, well-connected people decide they want a share”.15 Finally, the Respondent mentions an article published on 6 June 2012 in the New York Times, which quotes Mr. Quinlivan asserting that the “Indonesian business people have seen the huge amount of money foreign owners of mining projects have made and stand to make in the future, and they’d like to take it away from them”.16
According to the Respondent, the fact that such statements have been made through 14.international media agencies “only exacerbates” the Respondent’s situation because prospective foreign investors could be unduly influenced by such statements. Besides qualifying such statements as “a mere expression of angst”, the Respondent claims that such false statements go beyond stating facts “all the way to condemning the Republic of Indonesia”.17
Finally, the Respondent submits that it has a “right to welcome foreign investors to 15.invest in its territory”, and that such press statements could “jeopardize the Respondent’s right to foreign investment” and thus potentially severely impact its economy.18
13 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 4; Exh. R-RPM-1.
14 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 5; Exh. R-RPM-3.
15 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 6, Exh. R-RPM-4.
16 Respondent’s Request, ¶ 9, Excerpt No. 7, Exh. R-RPM-5.
17 Respondent’s Request, ¶ 10.
18 Respondent’s Request, ¶ 13.
7
For all these reasons, Indonesia asks the Tribunal to recommend provisional measures 16.“prohibiting the Claimant to make any further false, unfounded and misleading statement to the media”.19
With respect to the second order which it seeks, the Respondent complains of the 17.Claimant’s attempts to approach government officials in order to settle the present dispute. It explains that these attempts have “caused a lot of disturbances to the authorized representatives of the Respondent” due to pressures coming from fellow officials that have been approached by the Claimant.20
Because it considers that it has a right to handle this case in an orderly manner free 18.from any external pressure,21 the Respondent asks the Tribunal “to render a procedural recommendation for the Claimant to refrain from approaching and/or persuading and/or inducing any officials of the Government of the Republic of Indonesia to settle this dispute outside the present arbitration proceedings”.22
In its Reply to the Claimant’s Response, the Respondent starts by noting that, although 19.the ICSID Convention and the ICSID Arbitration Rules do not specify which rights deserve protection by way of provisional measures, the objective of such measures is to (i) preserve the parties’ rights; (ii) prevent self-help; and (iii) keep the peace as a general matter.23 By engaging in “false, unfounded and misleading campaigns” and approaching officials of the Indonesian government in order to exert pressure to settle the dispute outside of the present proceedings, the Claimant engages – so the Respondent says – in self-help which justifies the provisional measures sought by the Respondent.24
Regarding the first order sought, the Respondent reiterates that the Claimant has made 20.“false, unfounded and misleading statements” in the press, and cites an article published on 1 November 2012 in the Wall Street Journal,25 which allegedly confirms
19 Respondent’s Request, ¶ 14.
20 Respondent’s Request, ¶ 15.
21 Respondent’s Request, ¶ 16.
22 Respondent’s Request, ¶ 17.
23 Reply, ¶ 4.
24 Reply, ¶ 7.
25 Reply, ¶¶ 8-9. The Wall Street Journal article is entitled “Clouds Gather Over Indonesia – Investors Fear That Contract Disputes, Nationalism Will Curb Access to Natural Resources”, 1 November 2012, Wall Street Journal, Business & Finance Section, p. 17; Exh. R-RPM-7.
8
the Respondent’s fears that such statements jeopardize the Respondent’s “rights to regulate and promote investments in its natural resources, and to enforce regulations on investments in its natural resources”.26
In particular, the Respondent repeats that the Claimant cannot be the holder of mining 21.licenses, because such licenses can only be held by Indonesian nationals.27 It also rebuts the accusation that its actions represent “a wholesale, blatant land grab” as could be read in some press releases.28
Finally, Indonesia asserts that these false, unfounded and misleading statements “are 22.harmful and the damages caused by them are irreparable”.29
Regarding the second order sought, the Respondent submits that the Claimant has sent 23.copies of its Request for Arbitration to eight officials. It also informs that Mr. Quinlivan has publicly stated that “[t]he lobbying will continue”, which the Respondent qualifies as the “classic strategy of divide et impera”.30 On that basis, the Respondent claims that “out-of-court” settlement proposals should exclusively be addressed to the authorized representative of the Respondent, i.e., the Minister of Law and Human Rights of the Republic of Indonesia, and that the Claimant should refrain from contacting other agencies of the government in order to seek an amicable outcome of this dispute.
2. Position of the Claimant
In its Response, the Claimant agrees that the Tribunal has the power to recommend 24.provisional measures under Article 47 of the ICSID Convention. However, relying on Maffezini,31 the Claimant states first that such measures have only been recommended by ICSID tribunals in exceptional circumstances.32 The Claimant further submits that the burden rests on the party requesting provisional measures to demonstrate that the conditions of urgency and necessity are fulfilled. In the opinion of the Claimant, the
26 Reply, ¶ 6.
27 Reply, ¶¶ 11-12.
28 Reply, ¶¶ 20-21.
29 Reply, ¶ 24.
30 Reply, ¶ 27.
31 Emilio Agustín Meffezini v. The Kingdom of Spain (ICSID Case No. ARB/97/17), Procedural Order No. 2 of 28 October 1999, ¶ 10.
32 Claimant’s Response, ¶ 4.
9
Respondent has failed to discharge such burden.
33 Finally, the Claimant asserts that provisional measures can only be recommended to preserve the rights of the parties to a dispute, and that the Respondent has failed to identify the rights in need of protection.34
With regard to the first order sought, the Claimant argues that none of its statements are 25.false, unfounded or misleading. In any event, the provisional measure stage is not the appropriate juncture to decide on such matters, which should be dealt with during the jurisdictional or merits phase.35 Relying on Amco v. Indonesia36 and World Duty Free v. Kenya,37 the Claimant also argues that, in general, parties are entitled to discuss proceedings in public.38 The Claimant also cites EDF v. Romania,39 in support of the absence of a confidentiality duty in the ICSID framework.40
With respect to the statements about which the Respondent complains, the Claimant 26.states that none of them have transgressed “the bounds of appropriate comment in ICSID proceedings”.41 It calls the attention of the Tribunal to the fact that the Respondent has also made public statements concerning the present proceedings which include “unfounded allegations” concerning Churchill's conduct.42
Finally, the Claimant asserts that the Respondent has identified no rights capable of 27.protection through provisional measures, and has failed to substantiate any necessity and urgency.43
With regard to the second order sought, the Claimant argues first that the Respondent 28.has again failed to identify any rights that may be the subject of provisional measures.44 Second, it contends that nothing prevents disputing parties to seek an amicable settlement even after the initiation of arbitration proceedings. Although Article 26 of
33 Claimant’s Response, ¶ 5.
34 Claimant’s Response, ¶ 6.
35 Claimant’s Response, ¶ 9.
36 Amco Asia Corporation v. Republic of Indonesia (ICSID Case No. ARB/81/1) (hereinafter “Amco v. Indonesia”), Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 412.
37 World Duty Free Company Limited v. Kenya (ICSID Case No. ARB/00/7), Award of 4 October 2006, ¶ 16.
38 Claimant’s Response, ¶ 12.
39 EDF (Services) Ltd v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/13, Procedural Order No. 2 of 30 May 2008, ¶ 43.
40 Claimant’s Response, ¶ 13.
41 Claimants’ Response, ¶ 18.
42 Claimant’s Response, ¶ 19, with a list of six public statements of Indonesian officials alluding to the present proceedings.
43 Claimant’s Response, ¶ 24.
44 Claimant’s Response, ¶ 26.
10
the ICSID Convention excludes other remedies, it does not affect the possibility of reaching an amicable settlement.45
In its Rejoinder, the Claimant repeats that the Respondent has failed to identify rights 29.in need of protection and such rights must be those in dispute to deserve protection through provisional remedies.46 Relying on Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria,47 the Claimant argues that the rights for which the Respondent seeks protection, i.e. the right to regulate and promote investments in its natural resources and the right to enforce regulations on investments in natural resources, “are not rights which might be the object of a recommendation for provisional measures”.48
The Claimant also rejects the proposition that by making statements in press articles or 30.by seeking an out-of-court settlement it may be engaging in self-help.49
Regarding the first order sought, the Claimant reaffirms its position according to which 31.“it is permissible for a party in ICSID proceedings to state its case in public in general terms”,50 and there is no press campaign on the part of the Claimant which might warrant a recommendation for provisional measures.51 Churchill also reiterates that the Respondent has failed to identify the necessity and urgency that would justify recommending provisional measures.52
Finally, the Claimant notes that Mr. Quinlivan’s statement, which was quoted by the 32.Respondent in its Reply and according to which “[t]he lobbying will continue”, pre-dates the institution of proceedings.53 It adds that the Respondent has failed to identify the author of other statements, thus hindering it to respond to such unsubstantiated assertions. In any case, such statements would not justify the recommendation of provisional measures.54
45 Claimant’s Response, ¶ 29.
46 Claimant’s Rejoinder, ¶ 4.
47 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria (ICSID Case No. ARB/03/24) (hereinafter “Plama v. Bulgaria”), Order on Provisional Measures of 6 September 2005, ¶ 40.
48 Claimant’s Rejoinder, ¶ 5.
49 Claimant’s Rejoinder, ¶ 8.
50 Claimant’s Rejoinder, ¶14.
51 Claimant’s Rejoinder, ¶ 13.
52 Claimant’s Rejoinder, ¶ 17, and in respect of the second order sought, ¶ 23.
53 Claimant’s Rejoinder, ¶ 19.
54 Claimant’s Rejoinder, ¶ 21.
11
III. Analysis
1. Legal Framework
The relevant rules regarding the power of the Tribunal to recommend provisional 33.measures are to be found in the ICSID Convention and the ICSID Arbitration Rules (2006).
Article 47 of the ICSID Convention provides that: 34.
Except as the parties otherwise agree, the Tribunal may, if it considers that the circumstances so require, recommend any provisional measures which should be taken to preserve the respective rights of either party.
Rule 39 of the ICSID Arbitration Rules provides in relevant parts: 35.
(1) At any time during the proceeding a party may request that provisional measures for the preservation of its rights be recommended by the Tribunal. The request shall specify the rights to be preserved, the measures the recommendation of which is requested, and the circumstances that require such measures.
(2) The Tribunal shall give priority to the consideration of a request made pursuant to paragraph (1).
(3) The Tribunal may also recommend provisional measures on its own initiative or recommend measures other than those specified in a request. It may at any time modify or revoke its recommendations.
(4) The Tribunal shall only recommend provisional measures, or modify or revoke its recommendations, after giving each party an opportunity of presenting its observations.
[…]
2. Prima Facie Jurisdiction
It is undisputed that the Tribunal has the power to recommend provisional measures 36.prior to ruling on its jurisdiction. However, the Tribunal will not exercise such power
12
unless it has prima facie jurisdiction. The Tribunal will therefore assess whether there is a prima facie basis for jurisdiction ratione personae, ratione materiae, ratione temporis, and ratione voluntatis.
The Respondent is a signatory to the ICSID Convention. The Claimant claims to be a 37.United Kingdom national, and the United Kingdom is also a signatory to the ICSID Convention. Thus, the Tribunal has prima facie jurisdiction ratione personae.
The Claimant alleges that the present dispute arises from breaches by the Respondent 38.of its obligations under the UK-Indonesia BIT. The Tribunal is aware that, in its answers to the Request for Arbitration dated 11 June 2012 and 14 June 2012, the Respondent submitted that there was no dispute arising directly out of an investment. In light of the fact that it is the Respondent who presented the Request and that the Respondent argues therein that it has a right to seek an orderly resolution of the dispute in the framework of this arbitration, the Tribunal finds that for present purposes it has prima facie jurisdiction ratione materiae.
Further, the Claimant alleges in its Request for Arbitration that the dispute arose in 39.May 2010, long after the entry into force of the UK-Indonesia BIT in 1977. The Respondent has not contested this allegation so far. Thus, the Tribunal finds that it has prima facie jurisdiction ratione temporis.
Finally, at least at first sight, by ratifying the UK-Indonesia BIT, the Respondent 40.consented in writing to the jurisdiction of the Centre over disputes such as those submitted by the Claimant. For its part, the Claimant consented in writing to the jurisdiction of the Centre by filing its Request for Arbitration. Accordingly, the Tribunal has prima facie jurisdiction ratione voluntatis.
In conclusion, the Tribunal considers that it has prima facie jurisdiction for purposes of 41.issuing this order. It adds that this finding in no way preempts its later decision on jurisdiction.
13
3. Requirements for Provisional Measures
There seems to be no disagreement between the Parties on the requirements for 42.provisional measures. According to Rule 39 of the ICSID Arbitration Rules, the request must specify “the rights to be preserved, the measures the recommendation of which is requested, and the circumstances that require such measures”. Various ICSID tribunals have interpreted these requirements to mean that provisional measures must (i) serve to protect certain rights of the applicant, (ii) meet the requirement of urgency; and (iii) the requirement of necessity, which implies the existence of a risk of irreparable or substantial harm.55
By contrast, the Parties disagree on the type and existence of the rights to be protected. 43.They also disagree on whether the measures are urgent and necessary.
a. Existence of Rights Requiring Preservation
i. First order sought
The Respondent alleges that the following rights need preservation by way of 44.provisional measures: (i) the right to welcome foreign investors to invest in its territory, i.e. the Respondent’s right to host foreign investments;56 (ii) the right to regulate and promote investments in its natural resources;57 (iii) the right to enforce regulations on investments in its natural resources;58 (iv) the right to the protection of the law against attacks upon its honor and reputation;59 and (v) the right to justice based on factual truth.60
For its part, the Claimant denies that the right to foreign investment deserves protection 45.by way of provisional measures because “[i]t is not a right in dispute, nor a right
55 See Plama v. Bulgaria, Order on Provisional Measures of 6 September 2005, ¶ 38 ; Burlington Resources Inc. and others v. Republic of Ecuador and Empresa Estatal Petróleos del Ecuador (PetroEcuador) (ICSID Case No. ARB/08/5), Procedural Order No. 1 on Burlington Oriente’s Request for Provisional Measures of 29 June 2009, ¶ 51 ; Quiborax S.A., Non Metallic Minerals S.A. and Allan Fosk Kaplún v. Plurinational State of Bolivia (ICSID Case No. ARB/06/02), Decision on Provisional Measures of 26 February 2010, ¶ 113 ; Iona Micula and others v. Romania (ICSID Case No. ARB/05/20), Decision on Claimants’ Application for Provisional Measures of 2 March 2011, ¶ 12.
56 Respondent’s Request, ¶ 13.
57 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 19.
58 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 19.
59 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 23.
60 Respondent’s Reply, ¶¶ 6 and 23.
14
relating to the procedural integrity of the proceedings”.
61 It also asserts that the Respondent has failed to identify rights that may be the subject of provisional measures, as “[a]ny provisional measure must relate to rights which are in dispute in the proceedings”.62 Relying on Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, the Claimant stresses that the rights that may find protection by way of provisional measures are essentially defined by the claims. This said, it acknowledges that Indonesia may also seek protection for procedural rights in order to maintain the integrity of the arbitration proceedings.63
As a threshold matter, the Tribunal notes that the ICSID Convention and the 46.Arbitration Rules contain no general rule imposing a duty of confidentiality on the parties and prohibiting them from disclosing their case in public, as was already stated 30 years ago in Amco v. Indonesia.64 At the same time, it is true that the parties are bound by a good faith duty not to exacerbate the dispute or affect the integrity of the arbitration proceedings.
Under certain circumstances, public statements uttered by a party to ICSID proceedings 47.could violate this duty of good faith. However, the Tribunal sees no indication of such a violation in the present case. The fact that one party states in public that it contests the claims of another does not in and of itself warrant the recommendation of provisional measures, and the Tribunal agrees with the Claimant that it is permissible for a party in ICSID proceedings to state its case in public in general terms.65
The Tribunal further agrees with the Claimant’s position in that the rights to be 48.preserved need to bear a relation with the dispute. As stated by the tribunal in Plama v. Bulgaria:
The rights to be preserved must relate to the requesting party’s ability to have its claims and requests for relief in the arbitration fairly considered and decided by the arbitral tribunal and for any arbitral decision which grants to the Claimant the relief it seeks to be effective and able to be carried out. Thus the rights to be preserved by
61 Claimant’s Response, ¶ 16.
62 Claimant’s Rejoinder, ¶ 4.
63 Claimant’s Rejoinder, ¶ 5.
64 Amco v. Indonesia, Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 412.
65 Claimant’s Rejoinder, ¶ 14.
15
provisional measures are circumscribed by the requesting party’s claims and requests for relief. They may be general rights, such as the rights to due process or the right not to have the dispute aggravated, but those general rights must be related to the specific disputes in arbitration, which, in turn, are defined by the Claimant’s claims and requests for relief to date.
66
In Amco v. Indonesia, where the arbitral tribunal was faced with a request for 49.provisional measures concerning a similar scenario, Indonesia complained of various newspaper articles that it deemed prejudicial as they could potentially have a negative impact on its economy. While the tribunal acknowledged that public statements by a foreign investor could potentially have a negative effect on the economy of a host State, the tribunal found that no right in dispute was at stake. The arbitral tribunal held as follows:
It might possibly be that a large press campaign could have such an influence. However, even so, it would not be an influence on rights in dispute.67
The Tribunal fails to see how the rights alleged by the Respondent requiring preservation are related to the dispute at hand, or could be jeopardized by the controversial statements.
In the Tribunal’s understanding, the rights invoked by the Respondent, i.e. the right to 50.attract foreign investment, the right to regulate and promote foreign investment in its natural resources, the right to enforce the regulations on investments in its natural resources, the right to the protection of its honor and reputation, and the right to justice based on factual truth, are not rights in dispute that could warrant the recommendation of provisional measures. While the Tribunal has full respect for the Respondent’s right to promote foreign investment in its natural resources and its sovereign right to regulate such activities on its territory in accordance with its international law obligations, it is of the opinion that none of the public statements made by the Claimant reach a level that could jeopardize the Respondent’s rights in dispute.
66 Plama v. Bulgaria, Order of 6 September 2005, ¶ 40.
67 Amco v. Indonesia, Decision on Request for Provisional Measures of 9 December 1983, p. 411.
16
ii. Second order sought
The Respondent claims that its right to be free from any pressure in handling the 51.present case needs preservation by way of provisional measures.68 In contrast, the Claimant asserts that the Respondent has failed to substantiate its allegations that the Claimant has pressured various government officials to engage in settlement negotiations and that it carries the burden of proof.
The Tribunal takes note that, in support of its request, the Respondent has only 52.mentioned the statement by Mr. Quinlivan that the “lobbying will continue”, which predates the initiation of the present proceedings. The Respondent has also referred to the fact that the Request for Arbitration was dispatched to eight different government agencies. These allegations are insufficient to constitute proof of any wrongful conduct.
On a more general note, the Tribunal stresses that parties to arbitration proceedings are 53.free to engage in settlement negotiations. Article 26 of the ICSID Convention, which provides that consent given to the jurisdiction of an ICSID tribunal is “deemed consent to such arbitration to the exclusion of any other remedy”, applies to parallel judicial or arbitral proceedings, not to negotiations.
For these reasons, the Tribunal finds that the Respondent has failed to identify any right 54.that may justify provisional measures.
b. Urgency
For the sake of completeness, the Tribunal also notes that the Respondent has made 55.no representation regarding the urgency.
c. Necessity
Similarly, the Tribunal notes that Indonesia has made insufficient representations 56.regarding the risk of irreparable or serious damage.
68 Respondent’s Request, ¶ 16.
17
d. Final Observations
While the request for provisional measures must be denied, the Tribunal reminds the 57.Parties of their general duty, which arises from the principle of good faith, not to take any action that may aggravate the dispute or affect the integrity of the arbitration.
IV. Order
On this basis, the Arbitral Tribunal issues the following order: 58.
(1) The provisional measures sought by the Respondent are denied;
(2) Costs are reserved for a later decision or award.
On behalf of the Tribunal
[Signed]
_____________________________
Gabrielle Kaufmann-Kohler
President of the Tribunal
Date: 4 March 2013